TJMA - 0850479-39.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº 0850479-39.2022.8.10.0001 AUTOR: NORTEL SUPRIMENTOS INDUSTRIAIS LTDA e outros Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - SP142452 Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - SP142452 REQUERIDO: GESTOR DA AGÊNCIA ESPECIAL DE SÃO LUÍS SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por NORDAL SUPRIMENTOS INDUSTRIAIS LTDA. (CPNJ 46.***.***/0018-53 e 46.***.***/0094-04) contra ato dito ilegal e abusivo praticado pelo GESTOR DA AGÊNCIA ESPECIAL DE SÃO LUÍS/MA, todos devidamente qualificados na inicial, objetivando a concessão da segurança para que seja afastada a incidência do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, com a devida exclusão das referidas contribuições da base de cálculo do imposto, reconhecendo o direito de crédito das impetrantes pelos valores pagos a maior de ICMS em razão de terem sido compelidas a incluírem na base de cálculo o montante de PIS/COFINS, respeitado o prazo quinquenal, com a devida restituição do mesmo.

Aduzem as impetrantes que são pessoas jurídicas de direito privado, e que se dedicam ao comércio atacadista e varejista de material elétrico, de ferragens e ferramentas, entre outros.

Informam que estão sujeitas ao recolhimento de ICMS, ante a circulação econômica de mercadoria decorrente de sua venda.

Relatam que está sendo incluído na base de cálculo do imposto, sem autorização, valores estranhos à compra e venda, como o PIS e a COFINS, haja vista a absoluta inexistência de previsão legal, ainda mais pelo fato de tais contribuições terem incidência diferente do ICMS, pois incidem sobre o faturamento ou receita bruta das pessoas jurídicas e não sobre a operação de venda da mercadoria.

Assim, nos termos do entendimento firmado no julgamento do RE 574.7006/PR (Tema 69), a parte impetrante pugna pela concessão da segurança, vez que não deve ser incluído, na base de cálculo do ICMS, o PIS/COFINS.

Com a inicial juntou os documentos.

Custas devidamente recolhidas, id. 77081262.

Notificada, a autoridade coatora nada disse, id. 85113464.

O Estado do Maranhão apresentou contestação alegando, em preliminar, a impossibilidade de impetração do mandado de segurança contra lei em tese e objetivando a obtenção de segurança preventiva genérica, bem como a ilegalidade na utilização do mandado de segurança como sucedâneo de ação de repetição de indébito.

No mérito, argumenta pela possibilidade de inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, pugnando pela denegação da segurança.

Em parecer, o Ministério Público deixou de atuar no feito, id. 89066086.

Em seguida, vieram-me os autos conclusos. É relatório.

Fundamento e decido.

Inicialmente, quanto às preliminares, o impetrado alega que o presente writ teria sido impetrado contra lei em tese, temos que não assiste razão, pelo simples fato de que o objeto deste mandamus é a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e a interpretação equivocada a respeito da Lei Complementar nº 87/96, e não o dispositivo legal propriamente dito.

Nesse sentido, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 faz referência expressa ao mandado de segurança em seu art. 5º, LXIX, in verbis: “Art. 5º. (…) LXIX: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público".

No mesmo sentido, a Lei 12.016/2009 dispõe sobre o writ, regulamentando-o da seguinte maneira: “Art. 1º -. “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Assim, o mandado de segurança consiste em instrumento cujo objetivo é tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade.

Trata-se, portanto, de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público.

Conclui-se, com isso, que não prospera a preliminar de “mandado de segurança contra lei em tese”, pois a parte impetrante questiona, na verdade, a interpretação dada ao texto legal, bem como sua aplicação.

Em relação à alegação de utilização do mandado de segurança como sucedâneo de ação de repetição de indébito, verifica-se, conforme a inicial, que a pretensão autoral consiste no afastamento do ato coator tendente à inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, e no reconhecimento do direito das impetrantes à restituição dos valores pagos a maior do imposto.

Não há, nesse sentido, manejo do writ constitucional com o objetivo no ressarcimento do imposto pago supostamente a maior, fundamentando-se este apenas no reconhecimento do direito, não havendo pretensão quanto à efetiva cobrança do tributo pago supostamente a maior.

Assim, não prospera a tese de que o mandado de segurança foi utilizado como sucedâneo de ação de repetição de indébito, vez que pretende as impetrantes o afastamento do ato coator relatado, bem como o reconhecimento do direito à restituição do montante pago pelas impetrantes ao fisco, em decorrência da alegada ilegalidade na inclusão do PIS e a CONFINS na base de cálculo do ICMS e não, a restituição em si.

Pois bem.

Passando à análise meritória, verifica-se que não assiste razão à parte impetrante, uma vez que falharam em demonstrar o direito líquido e certo a embasar a fundamentação da impetração do presente mandado de segurança, pelo que passa a expor.

Registra-se que as impetrantes alegam, em síntese, que não há dispositivo legal que autorize expressamente a incidência do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.

Sucede que, à exceção prevista no art. 13, §2º, da Lei Kandir, que aduz a não inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, não há qualquer outra disposição legal que embase a pretensão requerida, posto não se enquadrar na norma tributária citada.

Ocorre que, diferentemente do que argumenta a parte impetrante, a Lei Kandir apresenta, de forma taxativa, em seu artigo 13, § 2º, qual tributo não compõe a base de cálculo do ICMS, citando o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, mas somente na hipótese da operação realizada configurar fato gerador de ambos os impostos, como se vê abaixo: “Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (…) § 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos.” Logo, a exceção estabelecida na Lei Kandir estabelece que o IPI não integra a base de cálculo do ICMS quando a operação se amoldar simultaneamente ao fato gerador dos dois impostos, o que configuraria bitributação, fenômeno vedado pela Constituição Federal de 1988 no seu artigo 154, motivo pelo qual a exceção se manifesta.

Por outro lado, no caso do PIS/COFINS, analisando o cenário jurídico tributário atual, não se verifica nenhuma hipótese de enquadramento de tais tributos na normativa acima, para fins de não incidência na base de cálculo do ICMS.

Nesse sentido, há de se destacar que o ICMS e o PIS e a COFINS possuem fatos geradores distintos.

Enquanto no primeiro é a circulação de mercadorias e prestação de serviços, o PIS e COFINS têm como fato gerador o faturamento mensal.

Além disso, tratando-se de uma norma exceptiva, não atende à razoabilidade a realização de uma interpretação analógica vez que, como já afirmado, o ICMS e o PIS e a COFINS possuem fatos geradores diversos, havendo, portanto, nítida distinção com a excepcionalidade prevista na Lei Kandir, que estabelece a não inclusão do IPI na base de cálculo do imposto estadual em questão quando a operação tributável constituir fato gerador de ambos tributos, não deixando margem para interpretação diversa.

Nesse sentido tem decidido reiteradamente os Tribunais Superiores: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA.

INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

POSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO. 1.

Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp 1805599/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 21/06/2021).

Além disso, as impetrantes argumentam que no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), o Supremo Tribunal Federal teria concluído que um tributo não pode compor a base de cálculo de outro tributo sem que haja previsão legal para tanto, arguindo, novamente, a não incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo de ICMS.

Quanto a isso, cumpre destacar que a referida decisão do STF versa especificamente sobre a inclusão do ICMS na base do PIS/COFINS, notadamente, da leitura do julgado, não há como inferir que fora, de forma inversa, excluído o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, uma vez que, neste caso, trata-se de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF - RE: 574706 PR, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 15/03/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 02/10/2017) Diante disso, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS tem por fundamento o fato do imposto estadual em questão não constituir faturamento do contribuinte, fato gerador do PIS e da COFINS.

De outro modo, a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS baseia-se no fato de que há um repasse econômico dos impostos citados ao consumidor final, portanto, integra o preço da mercadoria/serviço contratado e, sendo a base de cálculo do ICMS o valor da operação, nos termos do artigo 13, I, da Lei Kandir, cabível a incidência do PIS/COFINS.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA.

ART. 13, § 1.º, II, “A”, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 87/96. 1.

O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS subiu a esta Corte via recurso especial, no entanto o acórdão aqui proferido julgou matéria diversa, qual seja: a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.

Sendo assim, os aclaratórios merecem acolhida para que seja abordado o tema correto do especial. 2.

Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária.

A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3.

Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa).

A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4.

Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1 º, II, “a”, da Lei Complementar n.º 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”. 5.

Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial. (EDcl no REsp 1336985/MS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 13/05/2013); Tendo em vista o exposto, conclui-se que não há ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, levando em conta que o valor dos tributos em tela são repassados ao consumidor final, constituindo, portanto, parte integrante do valor da operação, base de cálculo do ICMS.

Além disso, frisa-se, a exceção prevista no art. 13, §2º, quanto à exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS não pode ser estendida ao PIS/COFINS por ausência de previsão legal e pelo fato de que, como os tributos em tela possuem base de cálculo diversa, não há que se falar em bitributação, razão de ser da norma de exceção citada.

Importa destacar, ainda, que a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede do RE 574.706/PR não constitui uma ordem abstrata de impossibilidade da inclusão de um imposto na base de cálculo de outro.

Em verdade, conforme esclarecido nesta decisão, a Corte decidiu especificamente pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, tendo em vista que o ICMS não constitui faturamento, fato gerador do tributo federal, e, portanto, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não sendo possível concluir de forma diversa, como quer fazer crer a parte impetrante.

Diante disso, considerando toda a fundamentação acima, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Cientifiquem-se as partes desta decisão.

Custas como recolhidas.

Sem honorários advocatícios, em face do art. 25 da Lei n° 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, certifique-se e, ato contínuo, arquivem-se os autos.

P.R.I.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA (assinado digitalmente)

PROCESSO Nº 0850479-39.2022.8.10.0001 AUTOR: NORTEL SUPRIMENTOS INDUSTRIAIS LTDA e outros Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - SP142452 REQUERIDO: GESTOR DA AGÊNCIA ESPECIAL DE SÃO LUÍS DESPACHO Analisando detidamente os autos, verifica-se que a procuração juntada no id. 75308313, não encontra-se assinada pelo outorgante, devendo, pois, ser suprida tal irregularidade.

Assim, intime-se a parte impetrante para, no prazo de 15 (quinze) dias, juntar aos autos procuração judicial devidamente válida, sob pena de extinção do feito.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Alexandra Ferraz Lopez Juíza de Direito Titular do 2º Cargo da 7ª Vara da Fazenda Pública

PROCESSO Nº 0850479-39.2022.8.10.0001 AUTOR: NORTEL SUPRIMENTOS INDUSTRIAIS LTDA e outros Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - SP142452 Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - SP142452 REQUERIDO: GESTOR DA AGÊNCIA ESPECIAL DE SÃO LUÍS DESPACHO Da análise dos autos verifico que não foi feito pedido de justiça gratuita nos autos, tampouco o pagamento das custas processuais.

Nesta senda, intimem-se os autores para, no prazo de 15 (quinze) dias, efetuarem o recolhimento das custas processuais, sob pena de indeferimento da inicial e cancelamento na distribuição, nos termos do art. 321, parágrafo único c/c art. 290 do CPC.

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, voltem os autos conclusos para análise do pleito liminar.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA (assinado digitalmente) .