TJMA - 0806808-63.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº 0806808-63.2022.8.10.0001 AUTOR: SPECIAL PHARMUS COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: ILANA ALCANTARA MONTEIRO DA FONSECA - SP382467 REQUERIDO: GESTOR DO CORPO TÉCNICO PARA ARRECADAÇÃO e outros SENTENÇA I – RELATÓRIO Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR, impetrado por SPECIAL PHARMUS COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA contra suposto ato ilegal praticado pelo GESTOR DO CORPO TÉCNICO PARA ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO, devidamente qualificados.

Alega que no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do Maranhão, sendo contribuinte do ICMS e sujeito ao recolhimento do DIFAL – Diferença de Alíquotas do ICMS, e sustenta que tais exigências são indevidas.

Historia que no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL através do Convênio ICMS nº 93/2015 – CONFAZ, motivo pelo qual fixou a tese de que o diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe a edição de lei complementar federal vinculando as normas gerais.

Aduz que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 no dia 05 de janeiro de 2022, é indevida a exigência do DIFAL durante o período entre 01 de janeiro de 2022 até o dia 31 de dezembro de 2022, em razão da modulação dos efeitos da tese fixada no Tema 1093 – STF e por força da regra constitucional de anterioridade do exercício seguinte, conforme o art. 150, III, alínea “b”, da CF/88.

Diante do exposto, requer em sede liminar, a suspensão da exigibilidade dos débitos vencidos e vincendos oriundos de DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL, no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 até o dia 31 de dezembro de 2022, em observância ao princípio da anterioridade do exercício seguinte.

Em Decisão de ID 61388954, este Juízo DEFERIU A LIMINAR PLEITEADA, bem como determinou a notificação pessoal da autoridade coatora, a fim de prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, conforme disciplinado no art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009 e dado ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada.

Em manifestação de ID 65078666 a Procuradoria Geral do Estado do Maranhão pugnou pela denegação da segurança, uma vez que a LC n.º 190/2022 não criou nem majorou tributo, devendo ser aplicada imediatamente, sem se submeter a nenhuma anterioridade constitucional.

Interposto Agravo de Instrumento nº 0807836-69.2022.8.10.0000, o pedido de efeito suspensivo foi deferido, reformando a decisão agravada para reconhecer a exigibilidade do crédito tributário, relativamente, ao ICMS-DIFAL, bem como a prerrogativa do Estado do Maranhão de exigir o tributo, de acordo com as hipóteses de incidência tributária definidas na Lei Estadual nº 10.236/2015, conforme Decisão de ID 66256275.

Instado a se manifestar, o Ministério Público optou por não intervir no feito, entendendo inexistir interesse que justifique, autorize ou obrigue sua intervenção em todas as fases deste processo, conforme ID 71018814.

Custas processuais recolhidas em ID 61108605. É o essencial relatar.

Fundamento.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de Mandado de Segurança em que a impetrante objetiva a suspensão da exigibilidade de débitos vencidos e vincendos, oriundos de DIFAL, nas operações interestaduais relativas a vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL durante o exercício fiscal de 2022.

Conquanto reconheça a existência de entendimento diverso de alguns magistrados, e revendo o posicionamento anteriormente adotado por este Juízo em algumas decisões, igualmente convencido da melhor aplicação do direito ao caso concreto, reconheço que o paradigma tratado nos autos, é de que a Lei Complementar nº 190/22 não objetiva a majoração de um imposto existente ou criação de imposto novo, mas efetiva a produção de efeitos do imposto instituído pela legislação estadual (Lei Estadual nº 10.326/2015), de modo que não está subordinada aos princípios da anterioridade anual ou nonagesimal, disciplinadas pelo art. 150, II e III, da Constituição Federal, pelas razões que passo a expor.

Neste diapasão, no que pertine a análise sobre a temática trazida nos autos, cumpre destacar que a presente controvérsia foi posta durante julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), onde após pormenorizado o exame da matéria, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, fixou a seguinte tese: TEMA 1093 STF: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”.

Desse modo, infere-se da interpretação do tema mencionado, tão somente a necessária anteposição de lei complementar para a efetiva cobrança do ICMS – DIFAL, questão já sedimentada no texto constitucional, motivo pelo qual, em prol da melhor compreensão acerca da tese fixada pela Suprema Corte, faz-se necessário o exame do inteiro teor do respectivo julgamento para satisfatória elucidação da pretensão posta nestes autos.

Por oportuno, corroborando com o enunciado do Tema 1093 STF, cumpre enfatizar a dicção trazida à baila no voto do Min.

Relator, conforme segue: São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do diferencial nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (STF.

Plenário.

ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021, e RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) Pois bem, extraindo-se o cerne da jurisprudência em análise e o correlacionando à matéria tributária em comento, desde logo notabilizo que a questão consiste no vício de interpretação de forma equivocada das expressões de natureza semântica, especificamente no que dispõe as expressões “instituição” e "regulamentação", posto que a primeira trata de inaugurar, criar e instaurar o respectivo tributo através de lei ordinária estadual de sua competência, enquanto a segunda diz respeito à normatização e padronização do ICMS – DIFAL mediante a publicação de lei complementar pela União.

Neste diapasão, reitero que a Constituição Federal é clara ao atribuir ao ente político a competência de instituir, modificar e revogar um tributo por lei ordinária, circunstância em que nada se confunde com a Teoria Tricotômica adotada no art. 146, da CF, no sentido de que: (...) as leis complementares em matéria tributária podem a) emitir normas gerais de direito tributário; b) dispor sobre conflitos de competência tributária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; c) regular limitações constitucionais ao poder de tributar. (CHIMENTI, 2019) Assim, consoante os termos supracitados, verifico que o entendimento da Suprema Corte convalida a legislação estadual já existente que institui o Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL e condiciona a produção de seus efeitos à edição de lei complementar que regulamente a cobrança do tributo, razão pela qual, notadamente ao paradigma do Estado do Maranhão, entendo válida a instituição do referido imposto pela Lei Estadual nº 10.326/2015, todavia, necessitando de lei complementar para que produza efeito.

Desse modo, no que pertine a competência para criação de impostos pelos Estados, disciplina o art. 155, inciso II, da Constituição Federal: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Prosseguindo o raciocínio, com o advento da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, que altera a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), bem como regulamenta a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, cumpre destacar que a norma efetiva a produção de efeitos do imposto instituído pela legislação estadual referenciada (Lei Estadual nº 10.326/2015), uma vez que a LC nº 190/2022 não objetiva a majoração de um imposto existente ou criação de imposto novo, de modo que não está subordinada aos princípios da anterioridade anual ou nonagesimal, disciplinadas pelo art. 150, II e III, da Constituição Federal.

Verifica-se ainda, que a questão em análise sobre os créditos fiscais oriundos do DIFAL cuida de colisão entre importantes normas constitucionais, a saber: os princípios da anterioridade tributária, que por sua vez buscam garantir previsibilidade ao contribuinte, evitando cobrança ou majoração de tributos repentinos, em confronto direto aos interesses patrimoniais da Fazenda Pública, os quais, em última análise, coincidem com os recursos destinados a toda coletividade para o cumprimento de deveres constitucionais, a exemplo dos direitos à saúde, segurança, vida e todos os demais que são inerentes ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Por esta razão, os métodos tradicionais de aplicação da norma jurídica não são suficientes, exigindo-se o exercício por parte do intérprete/aplicador uma dinâmica de ponderação, por meio da qual não se anula um dos direitos em conflito, mas verifica-se qual deles deve prevalecer no caso concreto, nos moldes da solução proposta pela doutrina de Robert Alexy.

Sendo assim, tenho que devem prevalecer os direitos coletivos e individuais abarcados pela Constituição e de caráter positivo de atuação do Estado, corolários da dignidade da pessoa humana, valores máximos e universais, devendo ceder, neste caso, os interesses econômicos particulares, sob pena de insolvência da Fazenda Pública para com os deveres constitucionais postos.

Frise-se que a dignidade da pessoa humana, como fundamento da República Federativa do Brasil, tem aptidão para obrigar o Poder Público a prestar assistência aos seus cidadãos, fomentando ou facilitando o acesso deles aos meios de tratamento adequados, a fim de que sejam preservadas a saúde e a vida de todos aqueles que necessitarem de tal proteção.

Não se poderia sustentar validamente a prevalência de interesses financeiros particulares outrora instituídos e hodiernamente dotados de eficácia, uma vez que o fundamento que legitima a existência desses recursos, dentro de uma ordem constitucional democrática, é justamente o atendimento das necessidades referendadas.

Assim, o crédito tributário posto no cerne da questão existe para a satisfação dessas premências, logo não se pode negar tal arrecadação e recolhimento quando realmente forem indispensáveis.

Noutro bordo, é necessário enfatizar que através de decisão proferida no Processo nº 0802937-28.2022.8.10.0000, o então Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça local, o Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa, deferiu o pedido suspensivo formulado pelo Estado do Maranhão e afastou os efeitos das liminares concedidas nos autos de diversos mandamus na primeira instância de jurisdição, tendo em vista o iminente prejuízo ao Erário, a adequação constitucional da Lei Complementar nº 190/2022 à matéria discutida e a evidente controvérsia sobre a “definitividade necessária para se afastar a devida repartição da carga tributária”.

Corroborando para a melhor elucidação do tema, segue o trecho da decisão proferida pelo então Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão, Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa: [...] No caso do Maranhão, as leis estaduais que regularam o DIFAL já vinham sendo aplicadas e com arrecadação no ano de 2021 no montante de 370,2 milhões de reais, com estimativa para 2022 de 450 milhões de reais (ID 15152389).

Denota-se, no caso em questão, que a repartição do tributo já foi e está compondo o preço final ao consumidor, não gerando dano ou mudança nesses valores.

Ademais, o próprio STF, ao declarar a inconstitucionalidade por ausência de lei complementar modulou os efeitos em atenção aos danos que se causaria acaso se retrocedesse nessa repartição tributária. [...] No caso, em que pese a inconstitucionalidade declarada, seus efeitos já foram mitigados, observando-se os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade na repartição dos tributos.

Ademais, já adequada a constitucionalidade pela Lei Complementar, deve-se aguardar posicionamento jurisprudencial com a definitividade necessária para se afastar a devida repartição da carga tributária.

Com efeito, em sede de suspensão de segurança, afere-se que o dano à economia e à ordem tributária do Estado se mostra latente e,

por outro lado, não se demonstra, com a segurança jurídica necessária, que as decisões liminares vão se manter ao final dos julgados, ponderando-se que o próprio STF modulou os efeitos da inconstitucionalidade acolhida. (TJMA- SUSPENSÃO DE LIMINAR OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA 0802937-28.2022.8.10.0000, Tribunal Pleno, Gabinete do Presidente do Tribunal de Justiça, Des.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa, Data de Julgamento: 25/02/2022) Ademais, sob o argumento de elevado risco econômico e social, bem como do prejuízo aos cofres públicos, destaco que diversas das liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição foram suspensas pelos Tribunais de Justiça dos Estados da Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Pernambuco, Piauí, Santa Catarina, São Paulo e Sergipe, de modo que a discussão sobre a cobrança do DIFAL em 2022 chegou ao Supremo Tribunal Federal, através das ADI’s 7070, 7078 e 7066, todas de relatoria do Min.

Alexandre de Moraes.

Nesta senda, considerando as normas jurídicas, das quais o Poder Judiciário jamais pode se distanciar, bem como pelos fatos e argumentos exarados na inicial, além da documentação acostada nos autos, forçoso é concluir que não restam evidenciados a ilegalidade do ato impugnado e o direito líquido e certo suplicado pela impetrante.

Por fim, entendo que a concessão da segurança acarretará dano superior ao que se deseja evitar, posto que ensejará prejuízo aos cofres públicos e, consequentemente, aos projetos e ações do Estado em prol de direitos fundamentais de educação e saúde à coletividade.

III - DISPOSITIVO Em sendo assim, diante da fundamentação e argumentação supra, tenho que no caso em apreço, a impetrante não comprovou o direito líquido e certo alegado, razão pela qual, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA e revogo a liminar concedida em ID 61388954.

Publique-se.

Intimem-se.

Encaminhe-se cópia desta decisão para conhecimento do Egrégio Tribunal de Justiça local, e após o trânsito desta em julgado, arquivem-se com as cautelas de estilo e baixa na distribuição.

Cumpra-se.

São Luís/MA, 25 de julho de 2022 ANGELO ANTONIO ALENCAR DOS SANTOS Juiz Auxiliar de Entrância Final (Respondendo - Portaria-CGJ 26562022)