TJMA - 0814399-90.2021.8.10.0040

QUARTA CÂMARA CÍVEL GABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0814399-90.2021.8.10.0040 - IMPERATRIZ /MA 1º APELANTE/ 2º APELADO: RAIMUNDO DOS SANTOS DA SILVA.

ADVOGADO: ANDERSON CAVALCANTE LEAL (OAB/MA Nº 11.146). 2º APELANTE/ 1ºAPELADO: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ.

PROCURADOR: BRUNO CENDES ESCÓRCIO.

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO.

EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE PARCELA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

NATUREZA INDENIZATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO PACIFICADO NO STF.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

O entendimento do STF nos autos do RE nº 593068/SC, com repercussão geral, é no sentido de que é indevido o desconto previdenciário incidente sobre as parcelas indenizatórias ou as que não incorporem à remuneração do servidor, em virtude do caráter transitório delas. 2.

No caso concreto, verificada está a incidência de descontos de contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias não incorporadas aos proventos de aposentadoria do servidor público municipal. 3.

No julgamento do RE 1.072.485/PR, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou tese pela incidência da contribuição social sobre o valor pago a título de terço de férias. 4.

Recursos parcialmente providos.

DECISÃO MONOCRÁTICA Raimundo dos Santos da Silva e o Município de Imperatriz, em 21.07.2022 e 31.08.2022, respectivamente, interpuseram apelações cíveis visando reformar a sentença, proferida em 27.04.2022 (Id. 22481611), pelo Juiz Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, Dr.

Joaquim da Silva Filho, que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada em 07.02.2022 por Raimundo dos Santos da Silva em face do Município de Imperatriz, assim decidiu: "Isto Posto, e por tudo mais que dos autos constam, nos termos do art. 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947).

Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC.

Sem custas.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se".

Em suas razões recursais contidas no Id. 22481617, aduz o primeiro apelante (Raimundo dos Santos da Silva), em síntese, que “tais verbas são não devem constituir a base do cálculo para contribuição previdenciária, pois não são soldos nem gratificações permanentes e sim eventuais a depender da situação de trabalho em que se encontra o trabalhador”.

Com esses argumentos, requer “o presente recurso de apelação seja conhecido e, quando de seu julgamento, seja totalmente Provido, para reformar a sentença recorrida, no sentido de condenar o Município a ressarcir os descontos indevidos em todos os soldos não habituais dos servidores, como condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), gratificação por representação, gratificação art. 7º lei 1507/2013, gratificação turno adicional escola, dentro outros, apurados em liquidação de sentença que não devem constituir a base do cálculo para contribuição previdenciária, tendo em vista seu caráter provisório”.

Já o segundo apelante (Município de Imperatriz), em suas razões recursais que repousam no Id. 22481621, pugna, preliminarmente, pelo recebimento do presente recurso nos seus efeitos suspensivo e devolutivo e aduz que “a competência para o julgamento da presente ação é da Justiça Federal, tendo em vista o nítido interesse da União e do INSS no feito, nos termos do art. 109, I da Constituição Federal, que assim dispõe”.

Aduz, mais, que, “por não existir no âmbito do Município de Imperatriz um Regime Próprio de Previdência Social, os servidores municipais estão sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, razão pela qual o Município de Imperatriz não é parte na relação jurídica tributária (previdenciária) decorrentes dos pagamentos dessa contribuição social, atuando apenas como agente intermediador desses tributos, uma vez que o tributo é recolhido e repassado diretamente para a União que é o sujeito ativo da obrigação previdenciária”.

Alega, também, que “a falta do pleito administrativo dos pedidos de compensação ou de repetição do indébito tributário torna inexistente qualquer pretensão resistida capaz de justificar o interesse de postular em juízo, pois retira da Fazenda Pública a faculdade de corrigir eventual erro voluntariamente”.

Sustenta, no mérito, que, “de acordo com o art. 28, I da Lei n° 8.212/91, integra o salário-de-contribuição não apenas o vencimento básico, mas toda a remuneração auferida, qualquer que seja sua forma, de modo que eventuais horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno e outras gratificações integram a base de cálculo da contribuição previdenciária”.

Com esses argumentos, requer "seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação para: a.

Reconhecer a incompetência da Justiça Comum Estadual para o julgamento do feito, encaminhando os autos para a Justiça Federal; b.

Reconhecer a ilegitimidade passiva do Município de Imperatriz; c.

Reconhecer a falta de interesse de agir em razão da ausência do requerimento administrativo de ressarcimento/compensação; d.

Julgar improcedente a ação; e.

Subsidiariamente, que seja autorizada a compensação dos descontos considerados indevidos com os futuros descontos”.

As partes apeladas apresentaram as contrarrazões constantes dos Ids. 22481622 e 22481626 defendendo, em suma, a manutenção da sentença na parte em que lhes é favorável.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento da primeira apelação e provimento da segunda apelação (Id.24124322) Consta no Id. 26348736, petição do Município requerendo a extinção do processo sem resolução do mérito pelo fato de que “os advogados Dr.

Anderson Cavalcante Leal e Dr.

Victor Diniz de Amorim teriam, supostamente, ajuizado diversas ações judiciais contra o Município de Imperatriz, enquanto ainda faziam parte dos quadros de servidores desta municipalidade, lotados nos cargos de Assessor de Projetos Especiais (Gabinete da Prefeitura - GAP) e Agente Municipal de Trânsito (Secretaria Municipal de Trânsito – SETRAN), respectivamente”.

Em resposta à manifestação do Município (Id. 26367628), o patrono do autor, pugna para que “os autos processuais devem ser validados, uma vez que o mencionado advogado já foi exonerado.

Subsidiariamente, em uma hipótese remota em que os argumentos acima não sejam acolhidos, os autos processuais devem ser substabelecidos para Felipe José dos Anjos e Silva, inscrito na OAB/MA sob o número 13.586.

Seu escritório está localizado na Rua Euclides da Cunha, Rua 121-A, São Jose do Egito, Imperatriz – MA, o qual convalida todos os termos dos autos processuais praticados”. É o relatório.

Decido.

Verifico que os pressupostos de admissibilidade exigidos para o regular processamento dos recursos foram devidamente atendidos pelas partes apelantes, daí porque os conheço, considerando que o primeiro apelante litiga sob o palio da justiça gratuita.

Na origem, consta da inicial, que a parte autora ajuizou a presente ação ao fundamento de que é servidor público do Município de Imperatriz e que os descontos previdenciários nos seus contracheques vem ocorrendo de forma errônea, eis que o ente municipal está realizando a referida retenção sobre parcelas indevidas, quais sejam, terço de férias, serviços extraordinários, horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno e demais gratificações, motivo pelo qual requerem o reconhecimento do erro nos descontos, bem como restituição dos valores equivalentes aos referidos descontos.

De logo, me manifesto sobre a petição de Id. 26348736, em que o Município de Imperatriz questiona a legitimidade do advogado Anderson Cavalcante Leal (OAB MA 11.146), apontando violação ao artigo 30, inciso I, da Lei n.º 8.906/1994 ao ajuizar a ação antes de ser formalmente exonerado de seu cargo em comissão junto à Prefeitura.

Entretanto, entendo que, a conduta alegada, configuraria mera indisciplina aos deveres funcionais, daí por que, não vislumbro motivos para anular os atos por ele praticados.

Assim, indefiro o pleito de extinção do feito sem resolução de mérito, sendo cabível a determinação de envio de cópia dos presentes autos à OAB, para ciência da conduta do causídico suso mencionado.

Da mesma forma, me manifesto e rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Comum Estadual para apreciar e julgar os pedidos anteriores à Lei Municipal nº. 1.593/2015, pois entendo que a Lei Complementar nº. 003/2014, que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos do Município de Imperatriz, engloba o cargo ocupado pelo autor, ora apelado, de sorte que o seu regime jurídico passou de celetista para estatutário, restando, diante disso, presente a competência da Justiça Comum.

Ademais, a Súmula 137 do STJ, assim diz: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário.” No que diz respeito ao pleito em que o segundo apelante pugna por sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, ao fundamento de que o segundo apelado é vinculado a regime administrado pelo INSS, a qual não merece acolhida, e de plano a rejeito, uma vez que foi o ente municipal que promoveu a indevida retenção dos valores em comento, sendo parte legitima para figurar nos pleitos referentes a vínculo jurídico-administrativo com os seus servidores.

Sobre o tema, a jurisprudência a seguir: "TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MUNICÍPIO DE LIMA DUARTE.

SERVIDORA PÚBLICA FILIADA AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (INSS).

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO.

RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO.

VERBA NÃO HABITUAL.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS INDEVIDOS.

OBRIGAÇÃO DE RESTITUIÇÃO.

BASE DE CÁLCULO DO 1/3 DE FÉRIAS.

REMUNERAÇÃO DO MÊS DE REFERÊNCIA.

INCLUSÃO DOS ADICIONAIS DE "ZONA RURAL" E "REGÊNCIA DE CLASSE".

ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DESTE EGRÉGIO SODALÍCIO.

DIFERENÇAS DEVIDAS. - O Município de Lima Duarte é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação em relação ao pedido de abstenção e repetição dos descontos efetuados sobre o terço constitucional de férias, pois é quem promove os descontos e a retenção dos valores a título de contribuições previdenciárias da remuneração de seus servidores, repassando-os ao INSS, pois não possui regime próprio. - A contribuição previdenciária deve incidir sobre as verbas remuneratórias relativas ao cargo , que repercutirão nos proventos futuros. - Se o terço constitucional de férias não será percebido pelo servidor quando se aposentar, não pode constituir base de cálculo da contribuição previdenciária. - Nos termos do artigo 201, § 11, da CF/88, apenas as parcelas remuneratórias de caráter habitual integram base de cálculo da contribuição previdenciária, o que exclui a incidência do tributo sobre o terço de férias. [..] (TJ-MG - AC: 10386120018539001 MG, Relator: Heloisa Combat, Data de Julgamento: 02/10/2014, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/10/2014)".

Do mesmo modo, melhor sorte não assiste à primeira apelante no que pertine a alegação de falta de interesse de agir do autor, ora apelado, em virtude da ausência de prévio requerimento administrativo, vez que, consoante disciplina do inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal, nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Poder judiciário, e, assim, nada impede que a autora postule diretamente o reconhecimento do seu direito em Juízo, mesmo sem prévio requerimento administrativo.

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça: "PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

APELAÇÃO.

ADICIONAL DE 5% POR CINCO ANOS DE EFETIVO EXERCÍCIO.

BENEFÍCIO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL.

COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE EXERCÍCIO PELO SERVIDOR.

AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO QUE NÃO IMPLICA EM PREJUÍZO AO PROVIMENTO JURISDICIONAL.

RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO PROVIDO.

RETENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NÃO REPASSADAS AO INSS.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA. 1.

O servidor apelado faz jus à percepção da gratificação indicada, pois comprovou nos autos que já possui o tempo de serviço público municipal necessário ao recebimento do aludido percentual, nos termos da legislação municipal em vigor; 2. É incontroverso o fato do autor da demanda ser servidor público efetivo do Município requerido, tendo comprovado nos autos os descontos previdenciários feitos no seu contracheque; 3.

Apelo não provido.

Remessa oficial não provida.(TJ-MA - APL: 0557872014 MA 0000685-83.2013.8.10.0038, Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, Data de Julgamento: 16/04/2015, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2015)".

Já sobre o pleito em que o segundo recorrente pugna pela concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, entendo não merecer acolhida e de plano o indefiro, uma vez que o mesmo não demonstrou a probabilidade de seu provimento, nos termos do §4° do art. 1.012 do CPC.

Conforme relatado, a controvérsia recursal diz respeito em verificar direito ou não da parte apelada à suspensão dos descontos, em seus contracheques, de contribuição previdenciária, bem como à restituição dos valores descontados a esse título, de forma corrigida e atualizada.

O juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido da inicial, entendimento que, a meu sentir, merece ser mantido, salvo no que pertine à incidência de contribuição social sobre os valores pagos a título de condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), gratificação por representação, gratificação do art. 7º da Lei nº. 1507/2013, gratificação turno adicional escola e terço constitucional de férias. É que o primeiro apelante se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo de seus direitos, nos termos do art. 373, I, do CPC, pois da análise acurada dos autos, entendo ter restado comprovada a efetiva utilização de vantagem de caráter transitório na composição da base de cálculo para a apuração do valor de contribuição previdenciária mensal.

Isso porque o Município de Imperatriz não possui regime próprio de previdência social e, dessa forma, está sujeito ao regime geral de previdência social e este, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas na Constituição Federal, nos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o §11 do art. 201, deixando claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária os ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”, e, como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.

Nesse sentido, o inciso I, do art. 22 da Lei Federal nº. 8.212/91, estabelece que a contribuição é incidente sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença Ademais, o Supremo Tribunal Federal firmou, nos autos do RE nº 593068/SC, a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” Com efeito, o artigo 40 da Constituição Federal instituiu a contribuição previdenciária destinada ao custeio do sistema de previdência de cada ente público.

O regime definido pelo constituinte tem caráter contributivo e solidário e impõe a observância do equilíbrio financeiro e atuarial que garante ao servidor (a) o direito ao recebimento da aposentadoria, calculada segundo a remuneração utilizada como base para a contribuição, remuneração esta prevista no § 11, do art. 201 da Carta Magna.

Na base de cálculo da contribuição previdenciária estão incluídos todos os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, desde que haja a repercussão em benefícios, ou seja, deve haver uma regra de proporcionalidade entre o valor da contribuição e o benefício futuro que será percebido pelo segurado, o que evidencia o caráter retributivo do sistema previdenciário.

Desse modo, as gratificações transitórias não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria, assim, cessando os motivos que lhe dão causa, não podem mais ser percebidas, sendo indevido o desconto previdenciário, ante sua natureza propter laborem (gratificação de serviço).

Destarte, considerando que não integrarão os proventos dos servidores, em caso de eventual aposentadoria, os valores percebidos a título de salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, irretocável a sentença de primeiro grau, nesse ponto, pois amparada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, na parte que declarou a impossibilidade de efetivação da referida cobrança e determinou a devolução do quantum recolhido indevidamente, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal.

De outro modo, quanto a legalidade dos descontos previdenciários sobre o terço constitucional de férias usufruídas, no julgamento do RE 1.072.485/PR, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou tese pela incidência da contribuição social sobre o valor pago a esse título.

Sobre o tema, a jurisprudência a seguir: FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.(STF - RE: 1072485 PR, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 31/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 02/10/2020) Diante de todas essas ponderações, fica claro que a pretensão de reformar a sentença de 1º grau merece parcial guarida.

Nesse passo, ante o exposto, em desacordo com a manifestação ministerial, fundado na Súmula 568 do STJ, monocraticamente, dou parcial provimento aos recursos para, reformando em parte a sentença, reconhecer a ilegalidade da incidência de contribuição social sobre as importâncias pagas pelo servidor contribuinte a título de condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), gratificação por representação, gratificação do art. 7º da Lei nº. 1507/2013 e gratificação turno adicional escola, bem como reconhecer a legalidade da incidência de contribuição social sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, mantendo-a em seus demais termos.

Desde logo, advirto as partes que a oposição de embargos de declaração com caráter meramente protelatório será apenada com multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC.

Por fim, determino que seja oficiada a OAB, com a cópia dos presentes autos, para ciência da conduta do causídico suso mencionado.

Intimem-se as partes, bem como notifique-se a Douta Procuradoria-Geral de Justiça.

Cumpra-se por atos ordinatórios.

Cópia da presente, se necessário, servirá como mandado de intimação, de notificação, de ofício e para as demais comunicações de estilo.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes autos, dando-se baixa nos cadastros e registros pertinentes.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador José Gonçalo de Sousa Filho Relator "CONCILIAR É MELHOR QUE LITIGAR"

QUARTA CÂMARA CÍVEL GABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0814399-90.2021.8.10.0040 D E S P A C H O Vista à Douta Procuradoria-Geral de Justiça para as providências que entender necessárias, nos termos do art. 932, inciso VII, do CPC.

Após, voltem-me os autos conclusos.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO Relator RS