TJMA - 0808042-17.2021.8.10.0001

  PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0808042-17.2021.8.10.0001 – SÃO LUÍS Apelante : Solumed Distribuidora de Medicamentos e Produtos para Saúde Ltda Advogado : Julia Leite Alencar de Oliveira (OAB/SP 266677) Apelado : Estado do Maranhão Representante : Procuradoria-Geral do Estado do Maranhão Proc.

Justiça : Marco Antonio Guerreiro Relator : Desembargador Kleber Costa Carvalho   DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta por Solumed Distribuidora de Medicamentos e Produtos para Saúde Ltda. em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública de São Luís que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato supostamente ilegal do Secretário Adjunto da Secretaria de Fazenda do Estado do Maranhão, extinguiu o feito sem resolução do mérito entendendo tratar-se de ação mandamental contra lei em tese, aplicando ao caso a súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.

Na inicial, a parte impetrante, ora apelante, combate ato da autoridade impetrada consistente na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (ICMS/DIFAL), incidente sobre suas mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto residentes no Estado do Maranhão, sem que haja Lei Complementar de âmbito nacional regulando a matéria, que foi introduzida no texto constitucional pela EC 87/2015.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que a ação não deveria ter sido extinta prematuramente, uma vez que a impetração objetiva o reconhecimento de direito líquido e certo ao não recolhimento de tributos instituídos sem observância do devido processo legislativo, e não impugnar norma geral e abstrata.

Segue afirmando que é possível se discutir a constitucionalidade de norma em controle difuso por meio de mandado de segurança, e que não se pode confundir mandado de segurança preventivo com mandado de segurança contra lei em tese.

Pleiteia, assim, o provimento do apelo para que, reformando a sentença, seja concedida a ordem.

Sem contrarrazões do Estado do Maranhão.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso, para que seja anulada a sentença e, aplicando-se a teoria da causa madura, concedida a ordem mandamental. É o relatório.

Decido.

Preambularmente, valho-me da prerrogativa constante do art. 932 do CPC/2015 para decidir monocraticamente o presente recurso, na medida em que há entendimentos do STF definidos em súmula e em julgamento com repercussão geral sobre os temas em discussão.

Acerca da suposta impetração do presente mandamus contra lei em tese, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que é possível alegar a inconstitucionalidade de norma que ampara os efeitos concretos de ato coator como causa de pedir de mandado de segurança, podendo, no caso de procedência, ser assim declarada em controle difuso por juiz ou tribunal.

A súmula do STF apontada pela magistrada de base para extinguir o feito (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”) visa a impedir, na verdade, a impetração de ação mandamental cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, exercido mediante ações próprias.

Sobre o tema, confira-se ementa de julgado da lavra do Superior Tribunal de Justiça, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

ICMS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

QUESTIONAMENTO DE EFEITOS CONCRETOS DE LEI TRIBUTÁRIA.

ATAQUE CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADO.

IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS.

INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA SUSCITADA COMO CAUSA DE PEDIR.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal.

O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade.[…] 2.

No caso dos autos, depreende-se da petição inicial, mais precisamente de seu requerimento final, que o pedido da impetrante visa tutela inibitória em face do Estado para que este não impeça o "regular trânsito das mercadorias, enviada pela impetrante, até o seu consumidor fiscal, garantindo, especialmente, que o fisco Estadual não efetue a retenção das referidas mercadorias, a pretexto do não recolhimento da espúria obrigação tributária em exame". 3.

Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1796204/CE.

T2.

Julgado em 14.05.2019) Entendo, portanto, que no caso dos autos, a parte apelante não impetrou mandado de segurança contra lei em tese, mas sim em face dos efeitos concretos consistentes na cobrança de tributos instituídos ao arrepio do devido processo legislativo constitucional.

Equivocada, portanto, a extinção prematura da ação mandamental, devendo ser anulada a sentença e proferido julgamento de mérito do mandado de segurança pelo juízo a quo, com observância da recente decisão do Supremo Tribunal Federal em Repercussão Geral acerca do tema em discussão, que assentou as seguintes teses (Informativo 1007):   1) A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.É necessária a edição de lei complementar, disciplinando a EC 87/2015, para que os estados-membros e o Distrito Federal (DF), na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) na hipótese de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do Imposto. 2) São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (STF.

Plenário.

ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021); (STF.

Plenário.

RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 – Repercussão Geral: Tema 1093)   Por fim, deixo de aplicar aqui a teoria da causa madura prevista no art. 1.013, §3º, inciso I, do CPC (Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando reformar sentença fundada no art. 485), por entender que isto representaria violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, notadamente porque não constam dos autos as informações da autoridade apontada como coatora.

Com amparo nesses fundamentos e forte no permissivo do art. 932, V, “a” e “b”, do CPC, deixo de apresentar o presente feito à Primeira Câmara Cível para, monocraticamente e de acordo com o parecer ministerial, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, anulando a sentença e determinando seja decidido o mérito do mandado de segurança na base, com observância do Tema 1093 de Repercussão Geral do STF.

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís (MA), (DATA DO SISTEMA).

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator “Ora et Labora”