TJES - 5008690-31.2023.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5008690-31.2023.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RAPHAEL MACEDO VALADARES AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2) RELATOR: DES.

SUBST.

MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF).

ELIMINAÇÃO POR INOBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS PREVISTOS NO EDITAL.

LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Agravo de instrumento interposto por candidato eliminado em Teste de Aptidão Física (TAF) de concurso público para o cargo de Agente Socioeducativo, contra decisão que indeferiu liminar para suspensão do ato eliminatório.

O agravante alega irregularidades na execução do teste (contabilização incorreta das execuções, falta de estrutura e higiene, comandos vedados pelo edital, atraso no início do teste), além de sustentar que o cargo possui natureza eminentemente pedagógica, tornando a exigência do TAF inconstitucional.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade da exigência de Teste de Aptidão Física para o cargo de Agente Socioeducativo; (ii) examinar a regularidade do ato administrativo que eliminou o candidato em razão de execução insuficiente do exercício de barra fixa, conforme os critérios previstos no edital.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Poder Judiciário somente pode exercer controle de legalidade dos atos administrativos, não podendo substituir a Administração Pública em questões de mérito administrativo, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. 4.

A exigência de Teste de Aptidão Física para o cargo em questão encontra respaldo na Lei Complementar Estadual nº 706/2013 e foi prevista expressamente no Edital nº 001/2022, não havendo inconstitucionalidade na sua aplicação. 5.

O edital estipula critérios claros e objetivos para a execução do exercício de barra fixa, incluindo posição inicial, forma de execução e condições de término, bem como a necessidade de realizar ao menos quatro repetições corretas. 6.

O vídeo colacionado aos autos demonstra que o agravante não executou o exercício conforme os critérios exigidos pelo edital, sendo observada a contagem audível das repetições por parte dos fiscais, conforme previsto na regra editalícia. 7.

Presume-se a legitimidade e a veracidade dos atos administrativos, cabendo ao administrado o ônus de comprovar irregularidades, o que não ocorreu no caso em análise. 8.

A jurisprudência consolidada do STF (Tema 485) e do STJ reconhece que o controle judicial sobre concursos públicos deve se limitar à análise da legalidade, sendo vedado ao Judiciário intervir nos critérios de avaliação ou correção da banca examinadora, salvo em casos de manifesta ilegalidade ou erro material grosseiro, hipóteses inexistentes no presente caso. 9.

As alegações relativas à falta de profissionais de emergência, atrasos e condições inadequadas não encontram respaldo em provas nos autos, exigindo dilação probatória incompatível com a via estreita do agravo de instrumento.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A exigência de Teste de Aptidão Física em concurso público é legítima quando prevista em lei e edital, desde que respeitados os princípios da legalidade e vinculação ao edital. 2.

O Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora para avaliar critérios de correção ou execução de exercícios físicos em concurso público, salvo em casos de manifesta ilegalidade ou erro material grosseiro. 3.

Presume-se a legitimidade dos atos administrativos, cabendo ao administrado o ônus de demonstrar irregularidades.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XXXV, e 37, caput; Lei Complementar Estadual nº 706/2013; Edital nº 001/2022.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 632.853 (Tema 485), Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23.04.2015; STJ, AgInt no RMS nº 44.559/MA, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 04.12.2018; STJ, AgInt no RMS nº 43.951/DF, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03.08.2017; TJDF, APC nº 07027.98-95.2022, Rel.

Des.

Fabrício Fontoura Bezerra, julgado em 21.09.2022; TJDF, APC nº 07017.06-54.2023, Rel.

Des.

Leonardo Roscoe Bessa, julgado em 22.11.2023; TJRJ, AI nº 0030500-44.2023.8.19.0000, Rel.

Desª Lidia Maria Sodre de Moraes, julgado em 27.07.2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 028 - Gabinete Des.

FABIO BRASIL NERY Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des.

FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008690-31.2023.8.08.0000 AGRAVANTE: RAPHAEL MACEDO VALADARES AGRAVADI: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E INTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITAÇÃO - IDCAP RELATOR: DES.

SUBST.

MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES VOTO Ratifico o relatório já lançado.

Cuidam os autos de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por RAPHAEL MACEDO VALADARES em face da decisão ID 5647203, que indeferiu a medida liminar postulada.

Em suas razões alega a ocorrência de várias irregularidades durante o teste de avaliação física – TAF (contabilização incorreta das execuções, falta de estrutura e higiene, carência de profissionais aptos a atender emergências, comandos de fiscais vedados pelo edital, atraso desarrazoado no início dos testes).

Sustenta que o cargo para o qual prestou concurso – agente sócioeducativo – é eminentemente pedagógico, o que torna a exigência do teste inconstitucional.

Decisão que indeferiu a tutela antecipada recursal (ID 5705773).

Contrarrazões, ID 6756621, pelo desprovimento do recurso.

Petição ID 6756516 em que o ente público colaciona o vídeo da execução do teste do recorrente, a respeito da qual, embora oportunizado, este não se manifestou.

A controvérsia dos autos diz respeito à eliminação do candidato no TAF, em razão de não ter executado o teste de barra fixa na forma exigida pelo edital.

Compreendo, na esteira da jurisprudência pátria, que, no controle dos atos administrativos, o Poder Judiciário não pode fazer às vezes da administração pública e atuar como se ela fosse, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.

No caso dos autos, o agravante pugna para que, na presente demanda, seja reconhecido que realizou repetições do exercício de barra fixa de forma adequada e em quantidade compatível com a exigida pelo edital e, ainda, que o referido exame é ilegal.

Ocorre que o controle do conteúdo material dos atos administrativos não é feito a partir de critérios de conveniência e oportunidade, mas, efetivamente, sob o aspecto da legalidade formal e material.

Por isso, de fato, não compete ao Judiciário substituir o administrador e definir o conteúdo do ato, exceto naquelas hipóteses em que este é vinculado a critérios objetivos.

Dito isto, saliento que, com relação à legalidade da submissão da recorrente ao exame de aptidão física para o cargo de Agente Socioeducativo, é cediço que o c.

STJ possui o entendimento de que “é legítima a submissão do candidato a teste de aptidão física, em concurso público, quando a realização do exame está prevista em lei e no edital do certame” (STJ - AgInt no RMS n. 44.559/MA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 5/2/2019.).

Nesse cenário, registro que o Edital nº 001/2022, que previu o teste de aptidão física como uma das fases do concurso, está em consonância com a Lei Complementar Estadual nº 706/2013.

Ademais, o edital previu expressamente a forma de execução do exercício de barra fixa, além do número de flexão igual ou superior a quatro para o candidato ser considerado apto.

Quanto à forma de execução, assim estipulou: 14.39.1.3.

Execução do exercício para candidatos do sexo masculino: 14.39.1.4.

A execução da flexão e extensão de cotovelo apoiado na barra fixa, obedecerá aos seguintes critérios: a) Posição inicial: o candidato deverá se posicionar abaixo da barra fixa, ao ser comandado “prepara”, o mesmo deverá adotar a posição inicial apoiando-se na barra (pegada das mãos em pronação), com a distância de separação entre as mãos superior à distância da largura dos ombros, mantendo os pés suspensos e os membros inferiores e superiores estendidos; b) Início e execução do teste: após o candidato tomar a posição inicial, o mesmo iniciará o teste flexionando os cotovelos até ultrapassar completamente o queixo da barra, retomando o corpo para a posição inicial, onde os braços estarão completamente estendidos; c) Término do teste: o teste será considerado terminado quando o candidato soltar uma ou ambas as mãos da barra fixa, apoiar o queixo na barra e/ou manter contato dos membros interiores com quaisquer objetos. 14.39.1.5.

Os fiscais contarão em voz alta (de modo a ser audível ao candidato) as repetições realizadas de forma correta, durante a realização do teste físico.

Ressalto ainda que, em análise do vídeo colacionado no ID 8108688, ao requerido foi dada a oportunidade de limpar a barra, afastando, ao menos neste juízo preliminar, a tese de que a barra estava suja e escorregadia.

Ademais, vislumbra-se que as falas dos fiscais atendem, especificamente, o item 14.39.1.5, que determina que as repetições realizadas corretas deverão ser contadas de forma audível.

De conseguinte, ao indicar que a execução de uma ou mais tentativas de flexão não atendeu ao critério do edital (porque o candidato não ultrapassou completamente o queixo da barra), os fiscais estavam orientando o candidato para que ele pudesse realizar, ao menos, as quatros execuções corretas que eram necessárias à sua classificação. É importante considerar que os atos administrativos possuem os atributos da presunção de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade, bem como que a presunção de veracidade/legitimidade dos atos administrativos é o único atributo, pacificamente, presente em todos os atos praticados pela Administração.

Até que se prove o contrário, ônus que em regra geral recai sobre o administrado, os atos administrativos são presumidamente constitucionais e legais.

E nesse passo, o vídeo do exercício corrobora a legitimidade do ato administrativo porque comprova, ao menos pela cognição aqui permitida, que a execução do exercício não atendeu ao disposto no edital.

Portanto, não se identificam, neste caso, elementos capazes de infirmar a decisão da banca examinadora, nem de afastar a presunção de legitimidade do ato impugnado.

A respeito, a jurisprudência sobre o tema é clara: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

CRITÉRIOS DE CORREÇÃO.

ALEGAÇÃO DE INCORREÇÃO.

OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DO EDITAL.

PODER JUDICIÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIR BANCA EXAMINADORA.

TEMA 458 DO STF.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 632.853, com repercussão geral (Tema 485), firmou o seguinte entendimento: Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. (...) Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame (RE 632853, Relator(a): Min.

GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL.

MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015). 2.

Na esteira do precedente vinculante do STF, o Poder Judiciário somente pode intervir nos critérios de correção da banca examinadora em situações excepcionais de manifesta ilegalidade, como cobrança de conteúdo não previsto no edital do concurso público ou por avaliação eivada de erro material ou grosseiro da banca examinadora.

Precedentes. 3.

Na hipótese, a correção realizada pela Banca examinadora atendeu as normas do edital.

Admitir interpretação diversa às referidas normas, além de violar o princípio da vinculação ao edital, fere o princípio da isonomia, pois confere tratamento diverso ao apelante em detrimento dos demais candidatos que realizaram o certame. 4.

Não há que se falar em erro grosseiro ou ilegalidade, o que afasta a possibilidade de intervenção do judiciário quanto ao mérito das questões. 5.

Recurso conhecido e não provido. (TJDF; APC 07017.06-54.2023.8.07.0016; 179.2020; Sexta Turma Cível; Rel.

Des.

Leonardo Roscoe Bessa; Julg. 22/11/2023; Publ.

PJe 18/12/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE INVESTIGADOR POLICIAL DE 3ª CLASSE DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

PRETENSÃO AUTORAL DE PARTICIPAÇÃO NAS ETAPAS SUBSEQUENTES DO CERTAME.

DEFERIMENTO PARCIAL DA TUTELA PROVISÓRIA.

NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SE NO MÉRITO ADMINISTRATIVO QUANTO A CORREÇÃO DE QUESTÕES DE CERTAMES PÚBLICOS E MENSURAÇÃO DO VALOR A ELAS ATRIBUÍDOS, CONSOANTE TESE FIXADA PELO E.

STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 632.853, SUBMETIDO À REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA Nº 485.

CANDIDATA QUE NÃO LOGROU ALCANÇAR A PONTUAÇÃO MÍNIMA PREVISTA NO EDITAL PARA A PRIMEIRA ETAPA DO CONCURSO.

REFORMA. 1.

Deferimento parcial da tutela provisória de urgência, para determinar que os Réus possibilitem a participação da autora no Teste de Aptidão Física.

TAF, etapa de avaliação do Edital de Abertura nº 02 de 21 de setembro de 2021, destinado ao provimento de cargos vagos da classe inicial da carreira de Investigador Policial de 3ª Classe. 2.

Não cabe ao Poder Judiciário se substituir à banca examinadora no exame dos critérios de formulação e avaliação de questões de concurso público, bem como os critérios de correção utilizados, o que somente pode ocorrer, de forma excepcional, a fim de assegurar o princípio da legalidade e da vinculação ao edital, desde que o vício se mostre evidente. 3.

Supremo Tribunal Federal que, em regime de repercussão geral, ao julgar o Tema nº 485, objeto do RE nº 632.853/CE, fixou a tese de que -Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário-. 4.

Na espécie, a autora não logrou alcançar a pontuação mínima exigida no item 10.3 do Edital na 1ª Etapa do certame, no módulo de Conhecimentos Básicos de Informática, etapa que precede ao Teste de Aptidão Física. 5.

Assim, tendo a agravada obtido pontuação aquém da mínima em uma das disciplinas exigida pelo Edital não deverá prosseguir nas próximas etapas do certame, haja vista que foi considerado reprovada na etapa de caráter eliminatório e classificatório. 6.

Reforma da decisão que se impõe. 7.

Recurso conhecido a que se dá provimento. (TJRJ; AI 0030500-44.2023.8.19.0000; São Fidélis; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Lidia Maria Sodre de Moraes; DORJ 27/07/2023; Pág. 311) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

BANCA EXAMINADORA.

TESTE DE AVALIAÇÃO FÍSICA.

TAF.

BARRA FIXA.

CRITÉRIOS DE ANÁLISE DA BANCA.

CLAREZA E OBJETIVIDADE.

RAZÕES CIRCUNSTANCIADAS DE INDEFERIMENTO DO RECURSO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.

PODER-DEVER. 1.

Segundo o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, ao Poder Judiciário cabe o controle da legalidade e moralidade dos atos administrativos, sob o aspecto da juridicidade, proporcionalidade e razoabilidade.

Por outro lado, ressalvam-se e fogem ao controle do Poder Judiciário as questões que digam respeito ao mérito administrativo, dentro da margem fixada pelo legislador, em seu aspecto de conveniência e oportunidade. 2.

A discricionariedade administrativa tem a natureza de um poder-dever jurídico, sendo uma competência exercida nos limites postos pelo ordenamento, conforme o princípio da juridicidade.

Dessa forma, não é correto se falar em ato discricionário, mas em poder discricionário da administração que se acha na maioria de todos os atos administrativos. 3.

Não cabe ao Poder Judiciário ingressar no mérito administrativo para rever os critérios de análise quanto à execução das barras fixas se foram previstos no edital de maneira clara, objetiva e explícita e se Banca examinadora apresentou suas razões quanto ao indeferimento do recurso, enfrentando, pontualmente, e indicando as razões que levaram ao não preenchimento dos requisitos exigidos pelo edital, respeitando-se assim, os princípios da isonomia, proporcionalidade, ampla defesa e contraditório. 4.

Negou-se provimento ao recurso. (TJDF; APC 07027.98-95.2022.8.07.0018; Ac. 161.9806; Sétima Turma Cível; Rel.

Des.

Fabrício Fontoura Bezerra; Julg. 21/09/2022; Publ.

PJe 14/10/2022) Quanto às demais questões aventadas – ausência de profissionais para atendimento de emergências, atrasos injustificados – penso que não estão devidamente demonstradas nesta seara, de modo que sua análise pressupõe a adequada instrução probatória na origem.

Impõe-se, consignar, por fim, que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “não se pode reputar ilegal, nem abusivo, o ato de autoridade administrativa que tão somente dá fiel cumprimento às disposições normativas relativas ao concurso.” (STJ, AgInt no RMS 43.951/DF, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03-08-2017, DJe 17-08-2017) Firme nessas considerações, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o entendimento inserto no voto exarado pela douta relatoria. É o voto.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.