TJES - 5002309-91.2023.8.08.0069

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5002309-91.2023.8.08.0069 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADO: LILIA REGINA HASTENREITER RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO REALIZADO MEDIANTE FRAUDE.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ÔNUS DA PROVA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM FORMA SIMPLES.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação cível interposta por instituição financeira contra sentença que, nos autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com indenização por danos materiais e morais, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar a nulidade de contrato de empréstimo consignado firmado mediante fraude, determinar a devolução em dobro dos valores descontados e condenar ao pagamento de danos morais.

A instituição apelante sustenta a regularidade da contratação digital e a inexistência de dano moral, requerendo a improcedência total dos pedidos ou, alternativamente, a redução da indenização, compensação de valores e modificação da forma de devolução dos valores.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se a instituição financeira comprovou a autenticidade do contrato de empréstimo contestado pela autora; (ii) determinar se é devida a repetição em dobro dos valores descontados; (iii) avaliar a manutenção da indenização por danos morais arbitrada na sentença.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados por fraudes cometidas por terceiros no âmbito de suas operações, conforme estabelece a Súmula nº 479 do STJ e o Tema 466/STJ, sendo irrelevante a ausência de culpa direta da instituição.

Cabe à instituição financeira o ônus de comprovar a veracidade do contrato impugnado pelo consumidor, conforme disposto no art. 429, II, do CPC e no Tema Repetitivo 1061/STJ, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente.

A apresentação de documentos digitais, como “selfie” e informações do dispositivo, não é suficiente para afastar a impugnação expressa da consumidora sobre a autenticidade da contratação, sobretudo diante de sua condição de pessoa idosa e hipervulnerável.

Ausente demonstração de má-fé ou conduta atentatória à boa-fé objetiva por parte do banco, a repetição do indébito deve ocorrer de forma simples, nos termos do entendimento firmado nos EREsp nº 1.413.542/RS.

Configurado o dano moral, diante da negativação indevida e prejuízo financeiro da consumidora idosa, sendo desnecessária a demonstração de culpa específica do fornecedor (art. 14, § 3º, do CDC), mantendo-se o quantum indenizatório arbitrado em R$ 3.000,00 por se revelar proporcional e adequado às circunstâncias do caso.

Correta a incidência dos juros moratórios conforme as Súmulas nº 54 e 362 do STJ.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: A instituição financeira deve comprovar a autenticidade do contrato bancário contestado pelo consumidor, mesmo em contratações digitais, conforme o ônus da prova estabelecido pelo art. 429, II, do CPC.

A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC exige, para ser em dobro, elementos objetivos que indiquem ofensa à boa-fé, sendo inaplicável em caso de fraude cometida por terceiros sem má-fé da instituição.

A configuração de dano moral em casos de fraude bancária indevidamente imputada ao consumidor prescinde de demonstração de culpa do fornecedor, sendo suficiente a falha na prestação do serviço.

O valor de R$ 3.000,00 é adequado à indenização por dano moral decorrente de contratação fraudulenta em prejuízo de consumidora idosa, considerando a proporcionalidade e a finalidade compensatória e pedagógica da indenização.

Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 14, § 3º, e 42, parágrafo único; CPC, arts. 6º, 369 e 429, II.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 479; STJ, Tema Repetitivo nº 466; STJ, Tema Repetitivo nº 1061; STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.

Min.

Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min.

Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021; STJ, REsp 1511072/SP, Rel.

Min.

Marco Buzzi, DJe 13.05.2016; STJ, AgInt-AREsp 1.344.544/MG, Rel.

Min.

Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 28.05.2020. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002309-91.2023.8.08.0069 APELANTE: BANCO PAN S/A APELADO: LÍLIA REGINA HASTENREITER RELATORA: DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS VOTO Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

Conforme relatado, Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO PAN S.A. contra a r.

Sentença proferida pelo MM.

Juízo da Vara Cível da Comarca de Marataízes/ES, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indenização por danos materiais e morais, ajuizada por LILIA REGINA HASTENREITER em face do recorrente, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado, condenar o requerido à devolução em dobro dos valores descontados e ao pagamento de indenização por danos morais.

Em seu recurso (id. 14903341), alega a regularidade do contrato firmado, destacando a contratação por meio digital, com aceite eletrônico, uso de biometria facial e envio de valores à conta da autora.

Argumenta ainda que o contrato atende aos requisitos legais, que não houve dano moral indenizável e que a repetição de indébito, se devida, deve ocorrer de forma simples, diante da ausência de má-fé.

Com isso, requer o provimento do recurso para julgar totalmente improcedentes os pedidos autorais.

Alternativamente, pleiteia a redução do valor dos danos morais, o reconhecimento da compensação entre valores recebidos e devolvidos e a fixação dos juros moratórios apenas a partir da sentença ou do trânsito em julgado.

Contrarrazões pela apelada pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 14903349).

Muito bem.

Na origem, a parte autora, ora apelada, ajuizou a demanda sob a alegação de que recebeu ligação telefônica de pessoa que se apresentou como representante da empresa “BPC”, informando que a requerente teria ganhando um “abono salarial” a ser recebido junto com seu benefício.

Sendo assim, marcou visita presencial na qual assinou diversos documentos, cedeu cópia de seus documentos pessoais e deixou-se ser fotografada pelos terceiros, a fim de que pudesse receber o prêmio.

Ocorre que, segundo a narrativa autoral, tratava-se de fraude, sendo que os golpistas solicitaram junto ao banco réu, ora apelante, empréstimo em nome da autora no valor de R$ 15.471,69 (quinze mil quatrocentos e setenta e um reais e sessenta e nove centavos), a ser pago em oitenta e quatro parcelas mensais de R$ 424,00 (quatrocentos e vinte e quatro reais) descontadas do benefício (BPC-LOAS) recebido pela autora.

Após regular tramitação do feito, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de declarar a inexistência da relação jurídica, determinando a restituição dos valores pagos em dobro, bem como condenou o apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Sem delongas, entendo que a irresignação da instituição financeira não merece acolhida.

Segundo a inteligência da Súmula nº 479 do STJ e do Tema Repetitivo 466/STJ, a instituição financeira deve responder objetivamente pelos danos causados em razão de fraudes ou delitos praticados por terceiros, como, por exemplo, a abertura de conta corrente ou realização de empréstimo mediante fraude.

Além disso, segundo o teor do Tema Repetitivo nº 1061/STJ, “na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II”.

Assim, ainda que se trate de contrato nato digital, com mecanismos de confirmação por meio de retrato pessoal (“selfie”), não há empecilho à comprovação pela instituição financeira da veracidade da contratação, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar-se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizara.

A despeito dos documentos apresentados pelo banco recorrente, como o dossiê de contratação digital, que inclui selfie, geolocalização e dados do aparelho utilizado (id. 14903316), a apelada, em réplica, impugnou veementemente tais documentos, alegando falsidade e manipulação.

Adicionalmente, a recorrida ressaltou que é idosa e possui pouca escolaridade, o que dificulta a compreensão de contratações digitais, de forma que a vulnerabilidade informacional do consumidor, aliada à complexidade das operações financeiras digitais, exige uma comprovação ainda mais robusta por parte da instituição.

Assim sendo, nos termos do entendimento acima transcrito, a solução da demanda perpassa pela análise do ônus da prova, incumbindo à Instituição Financeira apelada o ônus de provar a autenticidade da assinatura.

Nesse diapasão, a insurgência da apelada quanto à inexistência de conta de sua titularidade junto ao banco no qual foi realizado o depósito do valor emprestado pelo apelante, é ponto crucial que não foi suficientemente dirimido na instrução processual.

A mera juntada de cópias de telas digitais e registros de geolocalização, embora indiciária, não se sobrepõe à impugnação específica da assinatura e do consentimento expresso.

Portanto, o Banco apelado não se desincumbiu do seu ônus processual, nos termos do artigo 429, II do CPC, pois, sendo a parte que produziu o contrato, cabe a ela comprovar a sua autenticidade, tendo somente juntado o contrato supostamente celebrado destituído de outros elementos probatórios.

No mesmo sentido, colaciono julgados deste Egrégio Tribunal: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO E CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADOS.

BIOMETRIA FACIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA.

VULNERABILIDADE DA PESSOA IDOSA.

RECURSO PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

No caso vertente, a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado por biometria facial, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela de tal modalidade, não vislumbro daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado (Cédula de Crédito Bancário), notadamente porque o referido instrumento não contém assinatura do apelante (física ou digital), cuja avença é categoricamente impugnada pelo consumidor que, diga-se de passagem, é um idoso com evidente vulnerabilidade. 2.

A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel.

Min.

Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323) 3.

No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do consumidor, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). 4.

Além disso, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, entendo que a indenização por danos morais fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem traduzir, todavia, em enriquecimento indevido do consumidor. 5.

Recurso provido.

Sentença reformada. (TJES; AC 5014392-56.2022.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões; Julg. 05/10/2023) Portanto, não havendo comprovação efetiva da validade da contratação do empréstimo, deve-se manter o reconhecimento da inexistência do débito.

Quanto à devolução dos valores em dobro, assiste razão ao apelante.

Isso porque a mudança de entendimento do Colendo STJ sobre a interpretação da repetição do indébito prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial foi que anteriormente àquela definição era necessária a comprovação da má-fé do fornecedor.

A partir da data desse julgamento, restou definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, aplica-se quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Desta feita, a partir de tal julgamento, não se pode concluir que a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas relações consumeristas virou a regra, mas sim que não é mais necessário a difícil prova do elemento anímico (má-fé = dolo ou culpa), sendo preciso que os elementos concretos do caso em julgamento indiquem que a conduta do fornecedor ofende a boa-fé objetiva.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREsp nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado, deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo.

De mais a mais, para conferir efeito vinculante ao entendimento (art. 927, II, do CPC), foi afetado o tema nº 929, STJ, ainda não julgado no mérito, com a seguinte questão submetida a julgamento: discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista do art. 42, parágrafo único, do CDC.

In casu, não obstante ter sido judicialmente declarada indevida a cobrança, não há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais, tendo em vista que fraude foi cometida por terceiros, razão pela qual entendo que merece reparo a r. sentença para determinar a devolução dos valores descontados de forma simples.

Ademais, entendo que também deve ser mantida a condenação da instituição financeira à indenização dos danos morais suportados pela consumidora.

A legislação consumerista estatui que, reconhecida a existência de dano causado ao consumidor, o fornecedor de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses excludentes de responsabilidade, elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC.

Nesses termos, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: […] O art. 14, § 3º, inciso I, do CDC estabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado – a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que 'só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste'. [...] (REsp 1511072/SP, Rel.

Min.

MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 05/05/2016, DJe 13/05/2016). [...] 3.

O ônus da prova da inexistência de falha na prestação do serviço advém da própria Lei (ope legis), razão pela qual o pronunciamento do julgador na sentença não impôs à parte ônus diverso daquele previamente determinado por Lei. [...] (AgInt-AREsp 1.344.544; Proc. 2018/0204175-8; MG; Rel.

Min.

PAULO DE TARSO SANSEVERINO; DJe 28/05/2020).

Destarte, considerando que a narrativa dos fatos indica a verossimilhança das alegações apresentadas na peça exordial, entendo que os elementos trazidos ao feito conduzem à existência do abalo moral passível de indenização.

Quanto ao arbitramento do quantum indenizatório, com o objetivo de evitar subjetivismos diante da aplicação do sistema aberto ou livre, o STJ vem adotando o método bifásico de arbitramento dos danos morais (AgInt no AREsp n. 2.141.882/SP, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 24/11/2022), o qual é constituído de 2 (duas) fases: Na primeira, cabe ao juiz fixar um valor básico da indenização de acordo com o interesse jurídico lesado e em conformidade com a jurisprudência consolidada sobre o tema.

Na segunda, ocorrerá a fixação definitiva da indenização levando em conta as peculiaridades do caso concreto.

Seguindo esta ideia, o importe de danos morais arbitrados em três mil reais está razoável e proporcional ao caso, pois as quantias advindas do contrato influenciam negativamente no sustento da consumidora, de modo que restou evidenciado prejuízo à honra, sofrimento e integridade psicológica da parte apelada.

Por fim, entendo que os juros moratórios incidentes sobre a condenação por danos materiais e morais foram corretamente fixados pela r. sentença atacada, nos termos das Súmulas nº 54 e 362 do STJ.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para determinar que a devolução dos valores descontados da folha de pagamento do apelado se dê de forma simples. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria. É, respeitosamente, como voto.