TJDFT - 0703248-33.2025.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0703248-33.2025.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ORDINARIO BAR E GASTRONOMIA LTDA IMPETRADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA ORDINARIO BAR E GASTRONOMIA LTDA. impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato reputado ilegal que atribuiu ao SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, consoante qualificação inicial.

Consta da petição inicial que a impetrante é uma empresa do ramo alimentício, que atua sob o regime simplificado de tributação do ICMS previsto na Lei Distrital nº 3.168/2003, a qual estabelece uma alíquota de 2% sobre a receita bruta.

Contudo, exclui-se do regime simplificado as operações sujeitas à substituição tributária (ICMS-ST), circunstância que tem gerado cobrança duplicada do imposto sobre mercadorias já tributadas na origem.

A impetrante diz que a duplicidade mencionada viola os princípios constitucionais da legalidade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, configurando bis in idem.

Alega que, com base em documentos fiscais de fevereiro de 2025, pôde demonstrar que adquire e revende produtos já tributados pelo ICMS-ST, mas ainda assim é compelida a recolher novamente o imposto sobre essas mesmas operações no regime simplificado.

Afirma que a cadeia tributária se exaure com a substituição tributária e que a exigência de novo recolhimento é inconstitucional.

Aponta que outros estados, como São Paulo, Espírito Santo e Rio de Janeiro, já preveem a exclusão dessas operações da base de cálculo do ICMS em regimes semelhantes.

Narra que o mandado de segurança é cabível, pois não se trata de questionamento de lei em tese, mas de proteção preventiva contra ato concreto da Autoridade Fiscal.

Destaca o impacto econômico da pandemia sobre suas atividades, reforçando a urgência da medida.

Ao fim, depois de expor as suas razões jurídicas, a impetrante pede a concessão de medida liminar para suspender a exigência do ICMS sobre mercadorias já tributadas via ICMS-ST, afastando-se a aplicação da alínea “a”, inciso VII, do artigo 2º da Lei nº 3.168/2003.

Em definitivo, requer a concessão da segurança para determinar a exclusão dessas operações da base de cálculo do ICMS no regime simplificado, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da norma mencionada e lhe garantido a repetição do indébito tributário dos últimos cinco anos.

Inicial apresentada com documentos.

Ao id. 231677118, a tutela provisória reclamada pela impetrante foi indeferida.

No AGI nº 0715301-03.2025.8.07.0000, o pedido liminar requerido pela impetrante/agravante foi indeferido, id. 233723481.

Informações da autoridade coatora no id. 234043328.

O Distrito Federal, ainda, ingressou na lide (id. 234403903), defendendo que a impetrante não apresentou qualquer ato concreto praticado pela autoridade coatora, baseando seu pedido apenas em um receio subjetivo.

Além disso, sustenta que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios já tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há bis in idem na aplicação do regime simplificado de tributação do ICMS previsto na Lei Distrital nº 3.168/2003.

Informa que segundo os precedentes citados, o recolhimento do ICMS sob esse regime não configura dupla tributação, pois trata-se de um único imposto calculado de forma distinta em momentos diferentes.

Reforça que o regime simplificado é opcional, cabendo ao contribuinte avaliar sua conveniência.

O Ministério Público absteve-se de intervir, id. 235129369.

No id. 235534165, a impetrante reforça que a aplicação do regime de substituição tributária do ICMS implica o exaurimento da cadeia tributária, ou seja, uma vez recolhido o imposto pelo substituto tributário, não pode haver nova cobrança nas etapas seguintes.

Alega que a exigência de novo recolhimento, prevista na Lei Distrital nº 3.168/2003 é inconstitucional, mesmo que o contribuinte tenha optado pelo regime simplificado.

Contesta o entendimento anterior do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, sustentando que a livre adesão ao regime não legitima a cobrança duplicada do imposto.

Argumenta que normas infraconstitucionais não podem contrariar princípios constitucionais como legalidade, segurança jurídica e vedação ao bis in idem.

Por fim, defende que, mesmo em regimes facultativos, o contribuinte tem o direito de questionar regras que violem a Constituição.

Os autos foram conclusos para julgamento.

Relatado o necessário, fundamento e DECIDO.

Procedo com o julgamento do mérito, na forma do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Não há questões processuais pendentes de análise e estão presentes os pressupostos processuais.

Sabe-se, desta feita, que o artigo 1º da Lei nº 12.016, de 17 de agosto de 2009, que disciplina o Mandado de Segurança individual e coletivo, estabelece que a ordem será concedida para a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas datas, sempre que alguma pessoa física ou jurídica sofrer violação em seu direito, ou houver justo receio de sofrê-la, por parte de autoridade, em razão da prática de ilegalidade ou de abuso de poder.

Verifica-se, portanto, que o direito amparado por mandado de segurança é aquele denominado líquido e certo, que não comporta dilação probatória para a sua demonstração e, deve ser avaliado com base em prova pré-constituída.

Nesse sentido, Luiz Manoel Gomes Júnior, Luana Pedrosa de Figueiredo cruz, Luís Otávio Sequeira de Cerqueira, Renato Marcão, Rogério Favreto e Sidney Palharini Júnior (in Comentários à Lei do Mandado de Segurança. 2 ed. em e-book baseada na 5 ed. impressa.

Thomson Reuters Brasil, 2020.) ensinam que: O conceito de direito líquido e certo, acredita-se, nunca deixará de ser objeto de debates.

Isso porque há divergência quanto à sua natureza, à sua comprovação, à possibilidade excepcionalíssima de dilação probatória e, inclusive, se é um instituto de direito material ou direito processual. (...) Direito líquido e certo para fins de cabimento e concessão de segurança é, portanto, aquele que pode ser objeto de prova pré-constituída, representada por documentação sobre a qual não paire dúvidas (prova inequívoca), porque o rito especialíssimo do mandado de segurança não admite dilação probatória. (...) (g.n.) Quer-se dizer que no âmbito do mandado de segurança, a jurisprudência consolidada exige que a parte impetrante comprove, desde a petição inicial, seu direito líquido e certo, ou seja, um direito que seja evidente, indiscutível e já comprovado por documentos, sem a necessidade de dilação probatória.

Isso significa que, para a concessão da segurança, a parte impetrante deve apresentar elementos suficientes, de forma pré-constituída, que evidenciem a violação de um direito seu por ato de autoridade pública.

Da análise da prova documental coligida, notadamente das notas fiscais colacionadas, deflui-se que a impetrante é optante do regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, na forma da Lei Distrital nº 3.168/2003, bem como que adquire produtos, destinados à sua mercancia, de fornecedores sujeitos a regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido é atribuída a outro contribuinte (Substituição Tributária - ST).

Em razão disso, a impetrante defende que, se de um lado, é obrigada (dado o regime simplificado de tributação) a recolher uma alíquota de 2% sobre a sua receita bruta, de outro, não caberia o pagamento de ICMS em duplicidade, já que devem ser excluídas daquele regime as operações sujeitas à substituição tributária (ICMS-ST).

Impende salientar que a Lei Distrital nº 3.168/2003, que institui o regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares institui um regime simplificado de tributação do ICMS voltado a contribuintes que atuam predominantemente no fornecimento de alimentação e bebidas, situação que se aplica à impetrante (id. 231104924).

O regime simplificado se dá, pois, por opção do contribuinte, em substituição ao regime normal de apuração do ICMS.

Dessa forma, é facultado àqueles cuja atividade preponderante (ou seja, que represente ao menos 50% da receita operacional) seja o fornecimento de alimentação e bebidas aderir ao regime de que trata a Lei Distrital nº 3.168/2003.

Feita a opção, o imposto passa a ser calculado pela aplicação de uma alíquota fixa de 2% sobre a receita bruta auferida com as operações.

Feita a opção, há renúncia a outros regimes de apuração e benefícios fiscais.

No entanto, a analisada lei trata expressamente da substituição tributária quando no inciso IV do § 1º de seu artigo 1º define que a receita bruta considerada para fins de cálculo do imposto inclui valores decorrentes de operações sujeitas ao regime de substituição tributária (ICMS-ST).

Veja-se: § 1º Para os efeitos deste artigo considera-se: I – Atividade preponderante, quando pelo menos 50% (cinqüenta) por cento da receita operacional do estabelecimento advenha do serviço de alimentação e de bebidas; II – estabelecimento similar, as choperias, whiskerias e outros estabelecimentos especializados em servirem bebidas; as sorveterias, rotisserias, confeitarias, lanchonetes, casas de chá, suco e similares; as cantinas e os cafés, trailers, quiosques, veículos e outros equipamentos; III – empresa preparadora de refeições coletivas, tais como catering e buffet, a que forneça ou realize a saída de alimentos preparados ou semipreparados, inclusive os congelados de todo tipo, diretamente à pessoa jurídica não-revendedora ou para consumo domiciliar; IV – receita bruta auferida, os valores decorrentes do fornecimento ou saída de alimentação e bebidas, incluídas as sujeitas ao regime de antecipação ou de substituição tributária, e os serviços prestados, excluídos os valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS; (g.n.) V – equiparada ao fornecimento ou à saída de alimentação e bebidas, a operação relativa a sorvetes e derivados, cafés, sucos, alimentos semipreparados e sobremesas.

Ademais, o artigo 2º, inciso VII, alínea “a”, da mesma lei distrital estabelece que o regime simplificado não dispensa o pagamento do ICMS devido nas operações sujeitas à substituição tributária.

Colha-se: Art. 2° O regime de apuração de que trata esta Lei: (...) VII – não dispensa o pagamento do imposto devido: a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária; (g.n.) (...) Por isso, mesmo optando pelo regime simplificado, o contribuinte continua obrigado a recolher o ICMS-ST quando for o caso.

Portanto, embora o regime simplificado seja uma alternativa mais prática para o contribuinte, ele não elimina a obrigação de recolher o ICMS-ST nas hipóteses previstas na legislação.

Mais a mais, muito embora a impetrante defenda a inconstitucionalidade da exigência em liça, decerto que não há bis in idem.

A jurisprudência deste e.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios não destoa: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

LEI DISTRITAL N. 3.168/2003.

REGIME SIMPLIFICADO DE TRIBUTAÇÃO NO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES.

OPÇÃO DO CONTRIBUINTE PELO REGIME ESPECIAL.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

BIS IN IDEM.

INOCORRÊNCIA.

SIMPLES NACIONAL.

REGIME HÍBRIDO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

A apelante postula a reforma da sentença para que as receitas da venda de mercadorias pela recorrente e pelas respectivas filiais, sujeitas ao recolhimento prévio de ICMS por substituição tributária pelos substitutos da apelante, sejam excluídas da apuração da base de cálculo do ICMS decorrente da sistemática da Lei Distrital n. 3.168/2003. 2.

Sabe-se que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS é de competência dos Estados e do Distrito Federal e incide sobre as operações alusivas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços.

No Distrito Federal, o mencionado tributo é regulamentado principalmente pela Lei n. 1.254/96 e pelo Decreto n. 18.955/97. 3.

A Lei Distrital n. 3.168/2003, que instituiu o regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, determina que o contribuinte pague, a título de ICMS, apenas 2% (dois por cento) incidentes sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas em substituição ao regime normal de apuração (débito x crédito).

Não obstante, algumas operações estão excluídas do referido regime (art. 2º, inc.

VII, da Lei n. 3.168/2003), a exemplo daquelas sujeitas ao regime de substituição tributária. 4.

A aquele que opta pelo regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares só poderá abater da receita bruta auferida os valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS. 5.

O regime simplificado de tributação previsto pela Lei Distrital n. 3.168/2003 é opcional, conforme disposto em seu art. 1º.

Incumbe ao contribuinte examinar, por meio de um planejamento tributário, se é vantajoso ou não optar por este regime em substituição ao regime normal de apuração do ICMS. 6.

Não se verifica, na hipótese, a ocorrência de dupla tributação, pois a opção pelo regime especial previsto na Lei n. 3.168/2003, ao qual a apelante está subordinada por sua livre opção, dispõe que a receita bruta a ser considerada é aquela contida no art. 1º, § 1º, inc.

IV, da referida lei, qual seja, “os valores decorrentes do fornecimento ou saída de alimentação e bebidas, incluídas as sujeitas ao regime de antecipação ou de substituição tributária, e os serviços prestados, excluídos os valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS”.

Se a tributação pelo regime especial optado pelo próprio contribuinte não lhe é favorável, cabe a este pugnar pelo seu desenquadramento, e, não, requerer a aplicação de tributações híbridas, de acordo com o seu melhor interesse. 7.

Apelação conhecida e não provida.

Segurança denegada. (Acórdão 1633254, 0708847-89.2021.8.07.0018, Relator(a): SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 6ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 03/11/2022, publicado no DJe: 19/11/2022.) - (g.n.) Em complemento: APELAÇÃO CÍVEL.

PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES.

ACOLHIDA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.

ICMS-ST.

LEI N.º 3.168/03.

CAUSA DE PEDIR.

PEDIDO.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TESE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

SÚMULA 266, STF.

PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1.

Deve ser extinto, sem resolução de mérito, o mandado de segurança em que se busque a declaração de inconstitucional de leis e de atos normativos, posto que o writ não pode ser utilizado como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.

Inteligência da Súmula 266, STF. 2.

Preliminar em contrarrazões acolhida.

Processo extinto sem resolução do mérito.

Apelo prejudicado. (Acórdão 1938930, 0700428-75.2024.8.07.0018, Relator(a): ANA CANTARINO, 5ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 06/11/2024, publicado no DJe: Invalid date.) Diante disso, não se pode olvidar que, na forma do enunciado da Súmula 266 do STF, o mandado de segurança não é cabível contra lei em tese.

O direito líquido e certo da impetrante não está presente, de forma que a segurança perseguida não comporta concessão.

DISPOSITIVO: Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Por conseguinte, resolvo o mérito da lide, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem honorários, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Custas pela parte impetrante.

Com o trânsito em julgado, intimem-se as partes para que se manifestem em 05 dias.

Nada sendo requerido, com as cautelas prévias, arquive-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Sentença registrada eletronicamente.

Comunique-se o teor desta sentença nos autos de AGI nº 0715301-03.2025.8.07.0000, salvo se já tiver sido julgado.

Carlos Fernando Fecchio dos Santos Juiz de Direito Substituto (documento datado e assinado eletronicamente)