TJDFT - 0754784-74.2024.8.07.0000

Ementa.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ATO ADMINISTRATIVO.

NULIDADE.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

NECESSIDADE.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos da ação anulatória que indeferiu a concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário oriundo de ato administrativo (auto de infração).

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário oriundo de ato administrativo (auto de infração) sem que exista dilação probatória prévia.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e de veracidade.

Mostra-se inadequado negar-lhes efeitos em mero juízo de probabilidade, especialmente diante da ausência de vício manifesto. 4.

Questões relativas à nulidade de ato administrativo não dispensam, em regra, dilação probatória.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 5.

Agravo de instrumento desprovido.

Tese de julgamento: “Não cabe o aprofundamento nas provas dos autos em sede de agravo de instrumento, as quais deverão ser observadas e devidamente esclarecidas perante o Juízo de Primeiro Grau.” ______________ Dispositivos relevantes citados: n/a.

Jurisprudência relevante citada: n/a.

NÚMERO DO PROCESSO: 0754784-74.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BASE ATACADISTA LTDA AGRAVADO: PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Base Atacadista Ltda. contra a decisão que indeferiu a tutela de urgência requerida por ela consistente em suspender a exigibilidade do auto de infração n. 10.262/2017 (PAF 040.000168/2018).

A agravante informa que tinha como atividade econômica principal o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral e, de forma secundária, o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios e hipermercados.

Alega que por questões técnicas não conseguiu enviar, no prazo previsto em lei, alguns livros fiscais, dentre eles os livros fiscais eletrônicos dos meses de janeiro/2016 a maio/2016, motivo pelo qual o agravado emitiu o auto de infração n. 10.262/2017 (PAF 040.000168/2018).

Sustenta que o agravado considerou a venda de produtos isentos e a venda de produtos que tiveram o imposto pago por antecipação como receita tributável omitida.

Argumenta que o agravado não analisou as alegações e provas apresentadas, o que configura cerceamento do direito de defesa e insegurança jurídica quanto ao crédito tributário a ser lançado como dívida ativa, bem como retira a certeza e a liquidez que o título exige.

Avalia que o auto de infração combatido é ilegal porque houve um arbitramento quanto ao item II e porque os requisitos exigidos no Decreto n. 18.955/1997 não foram observados.

Assegura que os valores prestados pelas administradoras de cartões são brutos, ou seja, não identificam os produtos/alíquotas e apresentam somente as quantias pagas a crédito ou a débito.

Considera que o fato de o agravado ter considerado que a venda dos produtos sujeitos ao regime de substituição tributária caracteriza omissão de receitas tributáveis é motivo suficiente para a concessão da tutela antecipada.

Afirma que as ilegalidades foram demonstradas independentemente da realização de perícia, que se fará necessária.

Requer a concessão de efeito suspensivo ativo para suspender a exigibilidade do crédito tributário proveniente do auto de infração n. 10.262/2017 2017 (PAF 040.000168/2018).

Pede, no mérito, o provimento do recurso.

Preparo efetuado (id 67621692).

Brevemente relatado, decido.

O Relator deverá suspender a eficácia da decisão ou, caso esta apresente conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil).

Há, portanto, dois (2) pressupostos, cumulativos, a serem considerados pelo Relator: a probabilidade de provimento do recurso e o perigo na demora, que estão ausentes.

Os autos originários versam sobre ação anulatória de ato administrativo fiscal na qual a autora, ora agravante, requer a concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário oriundo do auto de infração n. 10.262/2017 (PAF 040.000168/2018) e, no mérito, que a autuação fiscal consubstanciada pelo supramencionado auto de infração seja anulada.

O requerimento em referência foi indeferido pelo Juízo de Primeiro Grau por meio da decisão agravada nos seguintes termos (id 219416879 dos autos originários): Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, com pedido de tutela provisória de urgência, proposta por BASE ATACADISTA S.A contra o DISTRITO FEDERAL, com o objetivo de impugnar o auto de infração n° 10.262/2017, em especial o item 02, onde os agentes de fiscalização constatam omissão de receita tributável, relativa a ICMS, no período compreendido entre os meses de janeiro a março e maio, todos do ano de 2.016.

Pede tutela de urgência, para a suspensão dos efeitos e da exigibilidade do crédito tributário materializado no auto de infração n° 10.262/2017.

Decido.

A tutela provisória de urgência, além do risco de ineficácia do provimento final ou de dano irreparável, somente poderá ser concedida se houver elementos capazes de evidenciar probabilidade no direito alegado (no caso, ilegalidade na autuação fiscal), conforme exige o artigo 300, caput do CPC.

No caso, ao menos neste momento processual, não há elementos mínimos para evidenciar probabilidade no direito alegado, ou seja, de que há ilegalidade na autuação promovida pelos agentes de fiscalização tributário.

Ao que se depreende do item 02 do auto de infração n.º 10.262/2017, ID 218593093 (página 02), objeto desta ação, a autora teria deixado de recolher ICMS devido, pois foi constatada a omissão de receita tributável no confronto de informações entre os créditos, as vendas realizadas e as saídas declaradas nos livros fiscais.

Na inicial, a própria autora reconhece que, por questões técnicas, no período de apuração, não teria enviado os livros fiscais eletrônicos.

Em razão desta omissão, foi realizada a autuação.

A alegação da autora no sentido de que não há omissão de receita tributável, porque o fisco teria desconsiderado a venda de produtos isentos, depende de ampla dilação probatória, em especial perícia contábil.

Apenas perícia contábil poderá constar se nas notas juntadas no processo há produtos isentos e se o fisco, de fato, teria considerado como omissão de receita, vendas envolvendo tais produtos.

A dilação probatória, perícia contábil, é pressuposto para se apurar qualquer ilegalidade.

O autor não apresentou qualquer prova para respaldar tal alegação.

Apenas lançou no processo, sem qualquer critério e explicação individualizada, milhares de notas de venda.

A autora sequer se deu ao trabalho de esclarecer, um a um, a que se refere tais notas, quais seriam os produtos isentos e onde estaria o erro dos agentes de fiscalização.

Apenas juntou notas de forma absolutamente aleatória.

Apenas perícia contábil poderá esclarecer se houve ilegalidade na autuação fiscal.

Aliás, a própria autora requereu perícia na defesa do processo administrativo.

Trata-se de conduta contraditória, pois não poderia requerer tutela de urgência se considera indispensável a perícia.

Ademais, os agentes de fiscalização atuam no exercício do poder de polícia e, nesta condição, os atos da administração fazendária gozam da presunção de legitimidade (direito) e veracidade (fatos).

Tal presunção, embora relativa, somente poderá ser desqualificada por robusta prova em sentido contrário, que inexiste neste momento processual.

As alegações da autora são genéricas e desprovidas de provas.

A tese da autora já foi submetida à análise no âmbito de processo administrativo fiscal, onde teve a oportunidade de demonstrar a inexistência de omissão de receita tributária.

Todavia, mesmo após duas instâncias administrativas, a defesa e recursos foram indeferidos.

Ao contrário da alegação de “provas apresentadas”, a autora simplesmente, sem qualquer explicação, de forma aleatório, empilhou notas no processo.

Só serão provas se houver conexão com as alegações, ou seja, demonstração de que retratam vendas de produtos isentos, o que a autora não demonstrou.

Não se questiona a impossibilidade de tributar produtos isentos.

A questão não é jurídica e sim fática.

A autora tem que provar e não o fez de que houve tributação de produtos isentos.

A afirmação de que produtos isentos não são tributados é questão de direito que não está em discussão.

A controvérsia é fática e não jurídica.

A autora deve provar que as vendas retratam produtos isentos.

Na análise do recurso, os julgadores destacaram a omissão da autora em relação às informações, pois teria sido notificada para impugná-la, mas se manteve inerte.

No recurso, foi consignado que os pagamentos efetuados foram abatidos e não foram considerados na base de cálculo da autuação.

Importante registrar que a autuação ocorreu com base nas informações prestadas pela própria autora, conforme destacado na decisão de primeira instância administrativa: “Cumpre esclarecer que o cálculo do imposto que culminou com a lavratura do auto de infração, ora em debate, deu-se exclusivamente com base nas informações prestadas pelo contribuinte por meio das Notas Fiscais Eletrônicas (NFE) emitidas, bem como pelos cupons referentes às vendas realizadas, em confronto com informações prestadas pelas Administradoras de cartão de crédito/débito, sendo que o contribuinte foi notificado, no caso de discordância, a apresentar declaração das Administradoras para que se houvesse erro, informasse os valores corretos e os motivos das incorreções.

Dessa forma, não há que se falar em presunção de vendas posto que as informações tomadas pelos agentes fiscais basearam-se em informações geradas pelo contribuinte”.

Ora, os dados levantados pelos fiscais tiveram como parâmetro declarações do próprio contribuinte, a pessoa jurídica autora.

Portanto, diante da absoluta ausência de prova de qualquer ilegalidade, a tutela provisória deve ser indeferida.

Isto posto, INDEFIRO a tutela provisória de urgência.

Cite-se o réu para contestar, com as advertências legais.

Não será designada audiência, porque o caso em questão não admite transação.

Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e de veracidade.

Mostra-se inadequado negar-lhes efeitos em mero juízo de probabilidade, especialmente diante da ausência de vício manifesto.

As alegações da agravante impõem incursão no mérito da lide principal, com a instauração de regular contraditório e análise probatória, o que afasta o requisito da probabilidade do direito.

A própria agravante reconhece a necessidade de perícia para a solução da controvérsia.

Não cabe o aprofundamento nas provas dos autos em sede de agravo de instrumento, as quais deverão ser observadas e devidamente esclarecidas perante o Juízo de Primeiro Grau.

Não vislumbro a probabilidade de provimento do recurso em uma análise perfunctória.

Ausente esta, desnecessário falar em perigo da demora, pois são requisitos cumulativos.

Ante o exposto, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo ativo e recebo o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo.

Comunique-se ao Juízo de Primeiro Grau, que fica dispensado de prestar informações.

Ao agravado para apresentar resposta ao recurso caso queira.

Intimem-se.

Brasília, data registrada em assinatura eletrônica.

Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator