TJDFT - 0721798-13.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4VAFAZPUB 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum Desembargador Joaquim de Sousa Neto (Fórum VERDE) Cartório Judicial Único - 1ª a 4ª Vara da Fazenda Pública Endereço: SAM Norte, Lote M, Bloco 1, Térreo, Sala T-03, Brasília/DF CEP 70620-000 // Telefone: (61) 3103-4321 // Email: [email protected] Processo n°: 0721798-13.2024.8.07.0018 Ação: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Requerente: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM Requerido: SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e outros CERTIDÃO Certifico que a parte DISTRITO FEDERAL interpôs recurso de apelação de ID 241012451.

De ordem do MM.

Juiz de Direito, fica a parte apelada intimada a apresentar contrarrazões (CPC, artigo 1010, § 1º).

Prazo: 15 (quinze) dias.

Apresentadas as contrarrazões ou transcorrido o prazo, os autos serão remetidos ao E.

TJDFT (CPC, artigo 1010, §3º).

BRASÍLIA - DF, Quarta-feira, 20 de Agosto de 2025 às 14:14:20.

KATIA BARBOSA DE CUNTO Servidor Geral

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum Desembargador Joaquim de Sousa Neto (Fórum VERDE) SAM Norte, Lote M, Bloco 1, Sala 207, 2º andar, Brasília/DF Cartório Judicial Único - 1ª a 4ª Vara da Fazenda Pública Telefone: (61) 3103-4321 // Email: [email protected] Processo: 0721798-13.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM (matriz e filiais) em face do SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, em que pretende a suspensão da exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS nas operações de (i) venda interna e presencial em outros Estados a clientes residentes no Distrito Federal, com retirada de mercadoria presencial; (ii) venda interna e presencial em outros Estados, por cliente residente no Distrito Federal, com entrega em outro Estado diverso do Distrito Federal; (iii) venda não presencial, por cliente residente no Distrito Federal, com entrega em outro Estado diverso do Distrito Federal; e (iv) a suspensão da exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS anterior a 2022.

Segundo o exposto na inicial, a impetrante é empresa que atua na compra e venda de mercadorias no varejo a consumidores finais.

Nessa atividade, sujeita-se ao recolhimento de ICMS.

Afirma que a diferença de alíquota do ICMS é exigível quando há operação interestadual, com remessa de mercadoria por um estabelecimento localizado em uma Unidade da Federação para consumidor situado em outra.

Relata que o Distrito Federal vem exigindo a diferença de alíquota quando o adquirente da mercadoria é aqui residente, ainda que realize a compra presencialmente em outro Estado ou por e-commerce.

Com isso, vem sofrendo cobrança de diferença de alíquota quando efetua venda presencial em outros Estados, com a retirada da mercadoria no local da compra; na venda presencial, por cliente residente no Distrito Federal, mas para entrega em outro Estado; e também na venda não presencial, feita por consumidor residente no Distrito Federal, mas com entrega em outro Estado.

Diz que tal exigência tem por base previsão contida na Lei Distrital 1254/1996.

Alega que essa exação viola a CF.

Discorre sobre a exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS.

Afirma que a diferença de alíquota deve ser amparada em lei complementar, o que só veio a ocorrer após a edição da LC 190/2022.

Após, deve haver nova lei local regulando a cobrança, o que não ocorreu.

Destaca que a diferença de alíquota é devida somente em operações não presencias interestaduais.

Ressalta que o local de residência do contribuinte não é determinante para a incidência do tributo, mas sim o local da entrega do produto.

Acrescenta que nas vendas feitas por clientes residentes no Distrito Federal, mas com entrega prevista para outros Estados, não gera diferença de alíquota em favor do ente distrital, o qual não detém legitimidade ativa para a cobrança.

Nas vendas não presenciais feitas por clientes residentes no Distrito Federal, mas com entrega da mercadoria em outros Estados, da mesma forma, a diferença de alíquota não cabe ao Distrito Federal.

A decisão de ID 221431282 deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos relacionados à incidência de diferença de alíquota de ICMS sobre operações que envolvam (i) venda interna e presencial de produtos em outros Estados, por cliente residente no Distrito Federal, com retirada da mercadoria presencial (em outro Estado); (ii) venda interna e presencial de produtos realizadas em outros Estados, por cliente residente no Distrito Federal, com entrega prevista para outro estado (diverso do Distrito Federal); e (iii) venda não presencial de produtos, por cliente residente no Distrito Federal, com entrega em outro Estado (diverso do Distrito Federal).

Em ID 222458000, o DISTRITO FEDERAL requereu o seu ingresso no feito.

Suscitou as seguintes preliminares: i) de não cabimento do mandado de segurança contra lei em tese; e (ii) decadência do mandado de segurança.

No mérito, quanto ao DIFAL ICMS antes de 2022, aduz o posicionamento do STF de que leis anteriores a LC 190/2022 são válidas e legitimam cobrança até dezembro de 2021.

Ressalta que a matéria já restou plenamente pacificada por meio do julgamento das ADIs 7078, 7070 e 7066, que já possuem efeito vinculante e erga omnes desde a publicação.

Salienta que não cabe o argumento de que o fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da mercadoria e não a física.

Aduz que, ao julgar o RE 1.287.019 (Tema 1.093), o STF acolheu a tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local.

Que para suprir essa lacuna legislativa foi editada a LC 190/2022, com alterações na LC 87/1996 para regulamentar a cobrança da diferença de alíquota de ICMS restando superado o óbice apontado pelo STF para a cobrança da diferença de alíquota do ICMS.

Argumenta que, antes da LC 190/2022, o que importava era a circulação jurídica do bem, caracterizada pela operação onde há emissão de nota fiscal, na qual consta um remetente (estabelecido em outra UF) e um destinatário (estabelecido/residente no DF) e que a partir de 2022 o critério definido pela LC 190/2022 (destinação física), inovando a ordem jurídica.

Requer seja denegada a segurança.

A autoridade impetrada prestou informações no ID 227548751.

Intimado, o Ministério Público oficiou pelo prosseguimento do feito, sem a sua intervenção (ID 227582711).

A seguir, os autos vieram conclusos.

FUNDAMENTAÇÃO Inadequação da via eleita O DISTRITO FEDERAL sustenta o não cabimento do mandado de segurança, por envolver impugnação de lei em tese.

A alegação não merece prosperar.

O objeto da impetração não se dirige a disposições normativas de cunho abstrato, mas sim a atos de exação fiscal destinados à cobrança da diferença e alíquota de ICMS, capazes de prévia delimitação.

O fato de a discussão lançada pela parte impetrante envolver a validade de lei, por si só, não inviabiliza o manejo do mandado de segurança, se a impugnação se volta contra atos concretos praticados ou em vias de praticar pela Administração.

Nesses termos, REJEITA-SE a preliminar.

Decadência O DISTRITO FEDERAL alega a ocorrência da decadência, sob o argumento de que se está questionando tanto o Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ, como a Lei Distrital 1.254/96, com a redação dada pela Lei 5546/2015.

Ao contrário do que sustenta o ente público, o prazo de 120 dias é contado da data do ato coator.

No caso, o ato impugnado são as exações lançadas contra o contribuinte para fins de cobrança da diferença de alíquota do ICMS.

Vale dizer, o mandado de segurança se volta contra os atos concretos de exigência do tributo, e não ao ato normativo.

Portanto, não exaurido o prazo de questionamento da violação de eventual direito líquido e certo.

Logo, deve ser afastada a decadência do direito de impetração.

Legislação aplicável ao ICMS O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF).

Para as operações interestaduais de circulação de mercadorias e serviços destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, a redação original da CF (art. 155, § 2º, VII e VIII) definiu alíquotas diferentes conforme seja o destinatário contribuinte ou não do ICMS.

Assim, ficou definido que: a) se o destinatário for contribuinte do imposto, deve-se aplicar a alíquota interestadual, cabendo ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual; e b) se o destinatário não for contribuinte do ICMS, aplica-se apenas a alíquota interna do Estado de origem.

A EC 87/2015 alterou os incisos VII e VIII do § 2º, do art. 155 da CF, que passaram a ter a seguinte redação: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, com a seguinte redação: “Art. 99.

Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Importante destacar que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3º.

Em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015.

No âmbito local, em 6/10/2015 veio à lume a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 a fim de adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015.

A partir disso, surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota, alegando-se a ausência de regulamentação específica por meio de lei complementar.

O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, analisou a questão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS com base nas normas acima relacionadas, concluindo pela sua inviabilidade à luz das regras constitucionais: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Como se vê, restou acolhida a tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local.

Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão.

Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016).

Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio, a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022.

Para suprir essa lacuna legislativa, foi editada a LC 190/2022, com alterações na LC 87/1996 para regulamentar a cobrança da diferença de alíquota de ICMS.

Com isso, restou superado o óbice apontado pelo STF para a cobrança da diferença de alíquota do ICMS.

Necessidade de nova lei local Inicialmente, a impetrante alega que não pode ser cobrada a diferença de alíquota do ICMS antes de editada nova lei local regulamentando esse tributo.

A Lei Distrital 5546/2015, que conferiu nova redação ao art. 20 da Lei Distrital 1254/1996, já trata do tema, e regulamenta a cobrança da diferença de alíquota do ICMS para as operações e prestações interestaduais, seja o consumidor final contribuinte ou não do imposto.

O argumento de que somente pode ser considerada válida lei local editada após a LC 190/2022 não procede. É admissível o reconhecimento da validade da legislação local preexistente à lei complementar, numa espécie de recepção da regulamentação já existente quando lançada a lei complementar nacional.

Não há que se falar em inconstitucionalidade absoluta da lei local prévia, porquanto editada no legítimo exercício regulamentar da competência tributária específica do ente distrital.

A inconstitucionalidade definida pelo STF deve ser compreendida no sentido estrito, vedando-se o emprego dessa legislação como amparo para a cobrança do tributo sem a lei complementar federal específica.

Superada essa lacuna, contudo, inexiste óbice para aplicação da lei local preexistente.

Em hipótese similar, que tratava do ICMS-Importação, o STF reconheceu a validade da legislação local preexistente: Direito Constitucional e Direito Tributário. 2.

ICMS-Importação.

Emenda Constitucional n. 33/2002.

Lei Complementar n. 114/2002. 3.

Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional.

Análise no plano da eficácia.

Preservação da validade da legislação estadual. 4.

Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5.

A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002.

Inibe apenas seus efeitos. 6.

Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7.

Agravo regimental a que se dá provimento. (RE 917.950 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 08-06- 2018 PUBLIC 11-06-2018) RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020) Em vista disso, não procede a alegação de impossibilidade da cobrança da diferença de alíquota de ICMS em razão da ausência de lei distrital posterior à LC 190/2022.

Incidência da diferença de alíquota do ICMS A impetrante se insurge contra a cobrança de diferença de alíquota de ICMS sobre operações que, a despeito de envolverem consumidores finais residentes no Distrito Federal, não são transações interestaduais que envolvam o ente distrital.

A documentação anexada mostra que o Distrito Federal vem promovendo cobrança de diferença de alíquota de ICMS em vendas de produtos realizadas diretamente a consumidor final, de forma presencial, em outras Unidades da Federação, com a entrega do produto feita no ato; vendas de produtos feitas à distância, envolvendo consumidor residente no Distrito Federal, mas com entrega prevista para outro Estado; e venda feita por e-commerce, para consumidor residente no Distrito Federal, mas com entrega prevista para outro Estado.

As exações realizadas pela Receita distrital têm por base o art. 20 da Lei Distrital 1254/1996, que dispõe sobre a cobrança do ICMS no Distrito Federal.

Diz esse artigo: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2º O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4º O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5º O adicional de que trata o art. 18, § 5º, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6º Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c.

Em vista dessa regra, o DISTRITO FEDERAL considera que houve operação interestadual porque o adquirente é domiciliado nesta Unidade da Federação.

O entendimento do Fisco nesse caso não deve prevalecer.

Com efeito, a diferença de alíquota tem por hipótese de incidência as operações interestaduais de circulação de mercadorias.

Como operações interestaduais se entendem aquelas em que o alienante e o adquirente são localizados em Unidades da Federação distintas.

Não se pode reconhecer como operação interestadual, para fins de incidência da diferença de alíquota, as operações de venda de mercadorias realizadas inteiramente em um Estado e que não envolvem outra Unidade da Federação.

Por isso, a venda presencial feita em outro Estado não gera diferença de alíquota de ICMS para o Distrito Federal, mesmo que o consumidor seja aqui residente.

Vale dizer, o que importa para configurar a circulação interestadual da mercadoria tem a ver com o local onde é situado o fornecedor e o local onde é feita a entrega, sendo irrelevante para tanto o local de residência do consumidor final.

Observe-se que o art. 155, § 2º, VII, da CF, refere-se às operações em que o consumidor final é “localizado em outro Estado”, dado indicativo de que a operação interestadual envolve circulação de mercadoria em mais de um Estado, o que não se verifica na hipótese descrita, em que a aquisição e destino da mercadoria ocorreram no mesmo Estado.

Também não cabe o argumento de que o fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da mercadoria, e não a física, porque encerra distorção lógica.

A venda realizada pela requerente constitui circulação jurídica da mercadoria mediante contrato de compra e venda, sem que a operação envolva de qualquer forma o Distrito Federal.

Essa situação é absolutamente distinta daquela que foi tratada no Tema 1099 de Repercussão Geral do STF, em que se analisou simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.

Nesse sentido, o art. 20 da Lei Distrital 1254/1996 deve ser compreendido no sentido de não incidência da diferença de alíquota nas operações realizadas por consumidores finais que, embora domiciliados no Distrito Federal, estejam em trânsito e adquiram produtos em outros Estados.

Sobre o tema, assim já decidiu o STF: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

VENDA DE MERCADORIAS.

OPERAÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTO SITUADO NUM ESTADO E CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO FISICAMENTE ALI LOCALIZADOS, EMBORA DOMICILIADOS NO DISTRITO FEDERAL.

ENTREGA DAS MERCADORIAS AO CONSUMIDOR FINAL NAQUELE PRÓPRIO ESTABELECIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS PELO DISTRITO FEDERAL. 1. À luz da interpretação histórica e teleológica do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 87/15, não cabe ao Distrito Federal cobrar o ICMSdifal quanto à venda presencial de mercadorias em estabelecimento situado em outra unidade federada, com a entrega dessas lá mesmo, a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados no mesmo estabelecimento, muito embora estejam eles domiciliados no Distrito Federal. 2.

Agravo regimental não provido. (RE 1138734 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03-11-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 25-11-2022 PUBLIC 28-11-2022) Assim, também, não se mostra cabível a exação sobre vendas presenciais realizadas para consumidores finais residentes no Distrito Federal, mas que têm previsão para entrega da mercadoria em outros Estados; e também as transações feitas por e-commerce envolvendo consumidor final residente no Distrito Federal, com entrega da mercadoria para outro Estado.

Nesses casos, eventual diferença de alíquota a incidir sobre as operações, em tese, constitui crédito de titularidade da Unidade da Federação para onde a mercadoria foi destinada – e não o Distrito Federal, que não participa da transação apenas porque o consumidor é seu residente.

Em vista disso, tem-se demonstrada a probabilidade do direito alegado, no tocante à inexigibilidade do crédito em questão.

Inexigibilidade do DIFAL anterior a 2022 Quanto ao pedido de inexigibilidade do DIFAL anterior a 2022, não merece acolhida.

No âmbito do Distrito Federal, a Lei Distrital 5546/2015 alterou a Lei Distrital 1254/1996 a fim de adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015.

Neste sentido, o art. 20 da Lei Distrital 1254/1996 passou a dispor o seguinte: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada.

Apesar de tais normas estaduais/distritais não terem sido julgadas inconstitucionais, o STF reiterou a necessidade de lei complementar sobre o assunto, conforme o seguinte julgado: [...] São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

STF.

Plenário.

ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007).STF.

Plenário.

RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007).

O julgado acima mencionado também considerou inconstitucional o Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) após a EC 87/2015, que buscou disciplinar a cobrança da diferença de alíquota do ICMS.

Nesse ponto, destaca-se que apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE n. 1.287.019/DF e da ADI n.

ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022, o que não é o caso dos autos porquanto a presente ação foi ajuizada em 06/12/2024.

Senão vejamos: "3.

Ao modular os efeitos do julgado, para que produzam eficácia a partir do exercício financeiro de 2022, a Corte Suprema excetuou, expressamente, as ações judiciais em curso na data do julgamento do paradigma (24/02/2021)." (Acórdão n. 1378807, 07020365020208070018, Relator: CESAR LOYOLA, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 13/10/2021, publicado no DJE: 25/10/2021) Note-se que, a referida decisão modulou os efeitos somente para as ações judiciais em curso na data do julgamento do paradigma (24/02/2021) e, como a presente ação foi ajuizada em 06/12/2024 não se sujeita à modulação de seus efeitos.

Nesses termos, tem-se que a procedência parcial dos pedidos é a medida mais acertada.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos para conceder parcialmente a segurança e determinar ao DISTRITO FEDERAL que se abstenha de exigir da autora a diferença de alíquota de ICMS nas operações de (i) venda interna e presencial em outros Estados a clientes residentes no Distrito Federal, com retirada de mercadoria presencial; (ii) venda interna e presencial em outros Estados, por cliente residente no Distrito Federal, com entrega em outro Estado diverso do Distrito Federal; e (iii) venda não presencial, por cliente residente no Distrito Federal, com entrega em outro Estado diverso do Distrito Federal.

Sem custas processuais.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009).

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Após o trânsito em julgado, nada requerido, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe.

P.

R.

I.

BRASÍLIA, DF, 5 de junho de 2025 13:05:22.

ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum Desembargador Joaquim de Sousa Neto (Fórum VERDE) SAM Norte, Lote M, Bloco 1, Sala 207, 2º andar, Brasília/DF Cartório Judicial Único - 1ª a 4ª Vara da Fazenda Pública Telefone: (61) 3103-4321 // Email: [email protected] Processo: 0721798-13.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERLOCUTÓRIA I – LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM (matriz e filiais) pede liminar em mandado de segurança para que seja suspensa exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS nas operações de (i) venda interna e presencial em outros Estados a clientes residentes no Distrito Federal, com retirada de mercadoria presencial; (ii) venda interna e presencial em outros Estados, por cliente residente no Distrito Federal, com entrega em outro Estado diverso do Distrito Federal; e (iii) venda não presencial, por cliente residente no Distrito Federal, com entrega em outro Estado diverso do Distrito Federal.

Segundo o exposto na inicial, a impetrante é empresa que atua na compra e venda de mercadorias no varejo a consumidores finais.

Nessa atividade, sujeita-se ao recolhimento de ICMS.

Afirma que a diferença de alíquota do ICMS é exigível quando há operação interestadual, com remessa de mercadoria por um estabelecimento localizado em uma Unidade da Federação para consumidor situado em outra.

Relata que o Distrito Federal vem exigindo a diferença de alíquota quando o adquirente da mercadoria é aqui residente, ainda que realize a compra presencialmente em outro Estado ou por e-commerce.

Com isso, vem sofrendo cobrança de diferença de alíquota quando efetua venda presencial em outros Estados, com a retirada da mercadoria no local da compra; na venda presencial, por cliente residente no Distrito Federal, mas para entrega em outro Estado; e também na venda não presencial, feita por consumidor residente no Distrito Federal, mas com entrega em outro Estado.

Diz que tal exigência tem por base previsão contida na Lei Distrital 1254/1996.

Alega que essa exação viola a CF.

Discorre sobre a exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS.

Afirma que a diferença de alíquota deve ser amparada em lei complementar, o que só veio a ocorrer após a edição da LC 190/2022.

Após, deve haver nova lei local regulando a cobrança, o que não ocorreu.

Destaca que a diferença de alíquota é devida somente em operações não presencias interestaduais.

Ressalta que o local de residência do contribuinte não é determinante para a incidência do tributo, mas sim o local da entrega do produto.

Acrescenta que nas vendas feitas por clientes residentes no Distrito Federal, mas com entrega prevista para outros Estados, não gera diferença de alíquota em favor do ente distrital, o qual não detém legitimidade ativa para a cobrança.

Nas vendas não presenciais feitas por clientes residentes no Distrito Federal, mas com entrega da mercadoria em outros Estados, da mesma forma, a diferença de alíquota não cabe ao Distrito Federal.

II – O art. 7º, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF).

Para as operações interestaduais de circulação de mercadorias e serviços destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, a redação original da CF (art. 155, § 2º, VII e VIII) definiu alíquotas diferentes conforme seja o destinatário contribuinte ou não do ICMS.

Assim, ficou definido que: a) se o destinatário for contribuinte do imposto, deve-se aplicar a alíquota interestadual, cabendo ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual; e b) se o destinatário não for contribuinte do ICMS, aplica-se apenas a alíquota interna do Estado de origem.

A EC 87/2015 alterou os incisos VII e VIII do § 2º, do art. 155 da CF, que passaram a ter a seguinte redação: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, com a seguinte redação: “Art. 99.

Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Importante destacar que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subseqüente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3º.

Em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015.

No âmbito local, em 6/10/2015 veio à lume a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 a fim de adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015.

A partir disso, surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota, alegando-se a ausência de regulamentação específica por meio de lei complementar.

O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, analisou a questão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS com base nas normas acima relacionadas, concluindo pela sua inviabilidade à luz das regras constitucionais: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Como se vê, restou acolhida a tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local.

Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão.

Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016).

Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio, a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022.

Para suprir essa lacuna legislativa, foi editada a LC 190/2022, com alterações na LC 87/1996 para regulamentar a cobrança da diferença de alíquota de ICMS.

Com isso, restou superado o óbice apontado pelo STF para a cobrança da diferença de alíquota do ICMS.

Necessidade de nova lei local Inicialmente, a impetrante alega que não pode ser cobrada a diferença de alíquota do ICMS antes de editada nova lei local regulamentando esse tributo.

A Lei Distrital 5546/2015, que conferiu nova redação ao art. 20 da Lei Distrital 1254/1996, já trata do tema, e regulamenta a cobrança da diferença de alíquota do ICMS para as operações e prestações interestaduais, seja o consumidor final contribuinte ou não do imposto.

O argumento de que somente pode ser considerada válida lei local editada após a LC 190/2022 não procede. É admissível o reconhecimento da validade da legislação local preexistente à lei complementar, numa espécie de recepção da regulamentação já existente quando lançada a lei complementar nacional.

Não há que se falar em inconstitucionalidade absoluta da lei local prévia, porquanto editada no legítimo exercício regulamentar da competência tributária específica do ente distrital.

A inconstitucionalidade definida pelo STF deve ser compreendida no sentido estrito, vedando-se o emprego dessa legislação como amparo para a cobrança do tributo sem a lei complementar federal específica.

Superada essa lacuna, contudo, inexiste óbice para aplicação da lei local preexistente.

Em hipótese similar, que tratava do ICMS-Importação, o STF reconheceu a validade da legislação local preexistente: Direito Constitucional e Direito Tributário. 2.

ICMS-Importação.

Emenda Constitucional n. 33/2002.

Lei Complementar n. 114/2002. 3.

Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional.

Análise no plano da eficácia.

Preservação da validade da legislação estadual. 4.

Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5.

A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002.

Inibe apenas seus efeitos. 6.

Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7.

Agravo regimental a que se dá provimento. (RE 917.950 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 08-06-2018 PUBLIC 11-06-2018) RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020) Em vista disso, não procede a alegação de impossibilidade da cobrança da diferença de alíquota de ICMS em razão da ausência de lei distrital posterior à LC 190/2022.

Incidência da diferença de alíquota do ICMS A impetrante se insurge contra a cobrança de diferença de alíquota de ICMS sobre operações que, a despeito de envolverem consumidores finais residentes no Distrito Federal, não são transações interestaduais que envolvam o ente distrital.

A documentação anexada mostra, aparentemente, que o Distrito Federal vem promovendo cobrança de diferença de alíquota de ICMS em vendas de produtos realizadas diretamente a consumidor final, de forma presencial, em outras Unidades da Federação, com a entrega do produto feita no ato; vendas de produtos feitas à distância, envolvendo consumidor residente no Distrito Federal, mas com entrega prevista para outro Estado; e venda feita por e-commerce, para consumidor residente no Distrito Federal, mas com entrega prevista para outro Estado.

As exações realizadas pela Receita distrital têm por base o art. 20 da Lei Distrital 1254/1996, que dispõe sobre a cobrança do ICMS no Distrito Federal.

Diz esse artigo: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2º O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4º O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5º O adicional de que trata o art. 18, § 5º, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6º Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c.

Em vista dessa regra, o DISTRITO FEDERAL considera que houve operação interestadual porque o adquirente é domiciliado nesta Unidade da Federação.

O entendimento do Fisco nesse caso, em princípio, não deve prevalecer.

Com efeito, a diferença de alíquota tem por hipótese de incidência as operações interestaduais de circulação de mercadorias.

Como operações interestaduais se entendem aquelas em que o alienante e o adquirente são localizados em Unidades da Federação distintas.

Não se pode reconhecer como operação interestadual, para fins de incidência da diferença de alíquota, as operações de venda de mercadorias realizadas inteiramente em um Estado e que não envolvem outra Unidade da Federação.

Por isso, a venda presencial feita em outro Estado não gera diferença de alíquota de ICMS para o Distrito Federal, mesmo que o consumidor seja aqui residente.

Vale dizer, o que importa para configurar a circulação interestadual da mercadoria tem a ver com o local onde é situado o fornecedor e o local onde é feita a entrega, sendo irrelevante para tanto o local de residência do consumidor final.

Observe-se que o art. 155, § 2º, VII, da CF, refere-se às operações em que o consumidor final é “localizado em outro Estado”, dado indicativo de que a operação interestadual envolve circulação de mercadoria em mais de um Estado, o que não se verifica na hipótese descrita, em que a aquisição e destino da mercadoria ocorreram no mesmo Estado.

Também não cabe o argumento de que o fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da mercadoria, e não a física, porque encerra distorção lógica.

A venda realizada pela requerente constitui circulação jurídica da mercadoria mediante contrato de compra e venda, sem que a operação envolva de qualquer forma o Distrito Federal.

Essa situação é absolutamente distinta daquela que foi tratada no Tema 1099 de Repercussão Geral do STF, em que se analisou simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.

Nesse sentido, o art. 20 da Lei Distrital 1254/1996 deve ser compreendido no sentido de não incidência da diferença de alíquota nas operações realizadas por consumidores finais que, embora domiciliados no Distrito Federal, estejam em trânsito e adquiram produtos em outros Estados.

Sobre o tema, assim já decidiu o STF: Agravo regimental em recurso extraordinário.

Direito tributário.

ICMS.

Venda de mercadorias.

Operação entre estabelecimento situado num estado e consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente ali localizados, embora domiciliados no Distrito Federal.

Entrega das mercadorias ao consumidor final naquele próprio estabelecimento.

Impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas pelo Distrito Federal. 1. À luz da interpretação histórica e teleológica do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 87/15, não cabe ao Distrito Federal cobrar o ICMS-difal quanto à venda presencial de mercadorias em estabelecimento situado em outra unidade federada, com a entrega dessas lá mesmo, a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados no mesmo estabelecimento, muito embora estejam eles domiciliados no Distrito Federal. 2.

Agravo regimental não provido. (RE 1138734 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03-11-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 25-11-2022 PUBLIC 28-11-2022) Assim, também, não se mostra cabível a exação sobre vendas presenciais realizadas para consumidores finais residentes no Distrito Federal, mas que têm previsão para entrega da mercadoria em outros Estados; e também as transações feitas por e-commerce envolvendo consumidor final residente no Distrito Federal, com entrega da mercadoria para outro Estado.

Nesses casos, eventual diferença de alíquota a incidir sobre as operações, em tese, constitui crédito de titularidade da Unidade da Federação para onde a mercadoria foi destinada – e não o Distrito Federal, que não participa da transação apenas porque o consumidor é seu residente.

Em vista disso, tem-se demonstrada a probabilidade do direito alegado, no tocante à inexigibilidade do crédito em questão.

Quanto à urgência da medida, a empresa corre o risco de ter o crédito inscrito no CDA, o que pode gerar efeitos negativos para seu funcionamento, de modo que se impõe a concessão imediata da tutela.

III – Pelo exposto, DEFERE-SE o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade de créditos relacionados à incidência de diferença de alíquota de ICMS sobre operações que envolvam (i) venda interna e presencial de produtos em outros Estados, por cliente residente no Distrito Federal, com retirada da mercadoria presencial (em outro Estado); (ii) venda interna e presencial de produtos realizadas em outros Estados, por cliente residente no Distrito Federal, com entrega prevista para outro estado (diverso do Distrito Federal); e (iii) venda não presencial de produtos, por cliente residente no Distrito Federal, com entrega em outro Estado (diverso do Distrito Federal).

IV – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12016/2009.

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7º, II, da mesma Lei.

Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade.

Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público.

V – Anote-se prioridade para julgamento, como determina o art. 7º, § 4º, da Lei 12016/2009.

VI – Confiro a esta decisão força de mandado.

Cumpra-se.

BRASÍLIA, DF, 18 de dezembro de 2024 21:04:30.

ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito