TJDFT - 0716089-94.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0716089-94.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: PIVOT COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME, MIX COMERCIO DE PRODUTOS EIRELI - ME IMPETRADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERLOCUTÓRIA I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança individual impetrado pela Pivot Comércio de Alimentos Ltda. e pela Mix Comércio de Alimentos Ltda., no dia 22/08/2024, contra ato administrativo praticado pelo(a) Subsecretário(a) da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal.

As impetrantes esclarecem que são contribuintes de direito do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).

Alegam que “em decorrência da consecução do objeto social, as Impetrantes são compelidas pela autoridade coatora a pagar o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, com a inclusão do PIS e da COFINS em sua base de cálculo.

Todavia, a citada majoração da base de cálculo do ICMS pelo PIS e pela COFINS mostra-se indevida e resulta na inobservância da Lei Complementar nº 87/96, do Decreto Distrital 18.955/97, bem como do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 STF, RE nº 574.706.

Assim, não resta alternativa à Impetrante, senão o ajuizamento do presente mandamus, para que seja coibida a prática do ato coator vergastado, determinando-se a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, conforme as razões de direito que se seguem.” (sic) (id. n.º 208437517, p. 1-2).

Na causa de pedir remota, tecem arrazoado jurídico em prol de demonstrarem a ilegalidade do ato coator.

Pedem a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa, sem a oitiva prévia da autoridade coatora, “para que seja autorizada a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, inclusive do ICMS retido antecipadamente na substituição tributária (ICMS-ST).” (sic) (id. n.º 208437517, p. 5).

No mérito, pleiteiam que “seja CONCEDIDA A SEGURANÇA, confirmando-se a liminar requerida, para garantir, definitivamente, a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, tendo em vista que as contribuições sociais não se subsumem ao conceito de “valor da operação”, inclusive o ICMS retido antecipadamente na substituição tributária (ICMS-ST); 4.

Requer, ainda, o direito à compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente a maior, a título de ICMS, decorrente da inclusão do PIS e da COFINS em sua base de cálculo, corrigidos pela aplicação da Taxa SELIC desde os pagamentos indevidos, com quaisquer tributos administrados Secretaria de Fazenda do Distrito Federal;” (sic) (id. n.º 208437517, p. 5).

Após o cumprimento de diligências atinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos no dia 16/09/2024. É o relato do essencial.

II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória.

De acordo com o art. 7º, III, da Lei n.º 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final.

Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Analisando-se a causa de pedir e os documentos que acompanham a exordial, não é possível vislumbrar o preenchimento dos pressupostos legais necessários para a antecipação dos efeitos da tutela.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) tem precedentes no sentido de que a Fazenda Pública pode incluir os valores pagos à União a título de contribuições para o PIS e o COFINS na composição da base de cálculo do ICMS.

Confira-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

APELAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

EXCLUSÃO DO IPI.

RESSALVA EXPRESSA.

OMISSÃO.

OBSCURIDADE.

VÍCIOS NÃO IDENTIFICADOS.

REEXAME DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

PREQUESTIONAMENTO.

REJEIÇÃO. 1.

Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração configuram recurso de fundamentação vinculada, mostrando-se imprescindível que a parte demonstre a existência de contradição, omissão, obscuridade ou erro material. 2.

A omissão referida pelo art. 1.022 do CPC diz respeito ao tema que deveria ter sido decidido e não o foi, não se relacionando, necessariamente, com os argumentos, dispositivos e julgados elencados pela parte - os quais podem ser rejeitados implicitamente, ante a desnecessidade de manifestação específica.

Por sua vez, o vício da obscuridade decorre da falta de clareza e de precisão do julgado, hábil a impedir a compreensão do decidido. 3.

Se o embargante discorda da fundamentação expendida no acórdão resistido, deve a irresignação, se o caso, ser deduzida pela via adequada, não se prestando os embargos de declaração ao reexame da matéria. 4.

Quando o acórdão enfrenta toda a matéria posta em julgamento, as questões deduzidas em sede de embargos de declaração se mostram suficientemente debatidas para fins de prequestionamento, sendo desnecessária a manifestação expressa acerca de todos os dispositivos legais apontados. 5.

Recurso conhecido e desprovido (TJDFT, 2ª Turma Cível, Processo n.º 0708543-90.2021.8.07.0018, Acórdão n.º 1677913, rel.

Des.

Sandoval Oliveira, j. 15/03/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO.

REJEIÇÃO.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST).

SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. 1.

Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. 2.

Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta Suprema Corte foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS? (STF, RE 1407935 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023). 3. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Precedentes do STJ. 4.

O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio.

A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. (...) O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização? (REsp 1.454.184/MG, 2ª Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016). 5.

Por esta razão, também não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 6.

Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes, impondo-se a reforma parcial da r. sentença. 7.

Recurso de apelação das impetrantes conhecido e não provido.

Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e providos (TJDFT, 7ª Turma Cível, Processo n.º 0707986-69.2022.8.07.0018, Acórdão n.º 1700826, rel.

Des.

Getúlio de Moraes Oliveira, j. 10/05/2023) Como cediço, o CPC prevê que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” (art. 926, caput).

De acordo com os precedentes acima mencionados, o TJDFT vem construindo uma jurisprudência no sentido de que a inclusão, pelo Distrito Federal, dos valores pagos à União pelos contribuintes a título de contribuições para o PIS e para a COFINS, na composição da base de cálculo do ICMS, é medida lícita, na medida em que consiste mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Ademais, é importante frisar a distinção feita pelo TJDFT entre os casos similares ao feito sob julgamento, e os casos sujeitos à incidência do Tema n.º 69 da repercussão geral das questões constitucionais.

De acordo com a Corte de Justiça Distrital, a tese segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS (a qual é amplamente adotada pelos Tribunais Superiores [1]) não pode ser aplicada ao presente caso.

Logo, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida.

Desta feita, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa.

Notifique-se a autoridade coatora para que, no prazo de 10 dias úteis, preste as informações, nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei n.º 12.016/09.

Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7º, II, da Lei n.º 12.016/09.

Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato.

Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), para emissão de parecer, no prazo improrrogável de 10 dias úteis.

Por fim, venham os autos conclusos para sentença.

Brasília, 19 de setembro de 2024.

Carlos Fernando Fecchio dos Santos Juiz de Direito Substituto [1] STF, Pleno, RE 574706/PR – Tema n.º 69 RG, rel.

Min.

Cármen Lúcia, j. 15/03/2017, Informativo n.º 857; STJ, 1ª T., REsp 1.100.739/DF, rel.

Min.

Sérgio Kukina, j. 27/02/2018, Informativo n.º 618.