TJDFT - 0730839-58.2024.8.07.0000

PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

NÃO CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA.

CONCURSO PÚBLICO.

SESDF.

CARGO DE ENFERMEIRO DA FAMÍLIA E COMUNIDADE.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CADASTRO RESERVA.

DIREITO À RESERVA DE VAGA NÃO DEMONSTRADO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Tratando-se de pretensão recursal que visa à concessão da antecipação da tutela, o acolhimento do pedido exige a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme dispõe o art. 300 do CPC. 2. “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (STF, Tema nº 784). 3.

Na hipótese, a agravante se inscreveu no concurso público para o cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, regido sob o Edital nº 8/SESDF, de 2/3/2018, sendo aprovada fora das vagas previstas. 3.1.

Durante o prazo de vigência do certame, o Distrito Federal tornou pública a abertura de outro concurso público, mas para a carreira de enfermeiro generalista, cargo com atribuições específicas e local de atuação distintos. 4.

Da detida análise dos autos, não se verifica qualquer ilegalidade manifesta na atuação administrativa, e não há como se reconhecer, nesta fase processual, abusividade decorrente da não nomeação da agravante ou da não reserva de vaga pretendida, estando ausente a probabilidade do direito asseverado, necessária para concessão da tutela de natureza antecipatória. 5.

Precedentes: STF, RE nº 837311 (Tema nº 784).

TJDFT, Acórdãos nº 1743782 e nº 1818858. 6.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0730839-58.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PRISCILA PEREIRA CAMPOS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por PRISCILA PEREIRA CAMPOS contra decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 202490083), que, nos autos da ação de conhecimento ajuizada contra o DISTRITO FEDERAL, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial no sentido de determinar ao agravado a reserva de vaga em favor da agravante no quadro de pessoal da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, no cargo de enfermeira da família e comunidade, na forma do Edital nº 08/18 e seguintes, até o devido trânsito em julgado daquela pretensão.

Busca a recorrente a reforma da decisão agravada, pugnando pelo deferimento da tutela de urgência almejada por esta Instância revisora.

Para tanto, alega, em síntese, que se inscreveu no concurso público promovido pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal e regulado pelo Edital nº 08/2018 para o cargo de enfermeiro de família e comunidade, ficando na 815ª posição de classificação do respectivo cadastro de reserva.

Sustenta que o referido certame foi prorrogado até 02/06/2024 (Edital nº 28, de 10/06/2022), tendo sido, em seguida, antecipado até 23/04/2024 (DODF nº 55, p. 49, de 20/03/2024).

Aduz que houve nomeações e convocação do pessoal classificado no cadastro de reserva, com as últimas chamadas ocorrendo em 24/06/2022, alcançando até a 812ª posição.

Afirma que durante o prazo de prorrogação, “(...) a Administração Pública abriu novo concurso (Edital nº 14/2022) para o cargo de enfermeiros, em 25/03/2022, nomeando os aprovados em junho daquele ano.

Com isso, foram nomeados 241 enfermeiros do certame de 2022, preterindo os aprovados do Edital nº 08, do concurso de 2018.” Faz uma digressão acerca de questões orçamentárias bem como da autorização de crédito adicional suplementar, que, segundo o defendido, viabilizaria a sua nomeação para o concurso de 2018.

Como a Administração Pública passou a nomear os candidatos aprovados no concurso de 2022, assevera a ocorrência de preterição e violação de seu direito, o que almeja ser corrigido judicialmente por meio da demanda ajuizada na origem.

Discorre ainda sobre a similitude das especialidades dos cargos de enfermeiros ofertados nos concursos supramencionados, afirmando que o “(...) concurso de 2022 detêm exatamente as mesmas funções e atividades, sendo mera distinção de nomenclatura para criar uma falsa e enganosa impressão de que se está angariando servidores para novos cargos.” Pontua ainda que “[n]ão bastasse todo esse imbróglio, que torna mais intrincado ainda o certame em questão, após a distribuição da ação principal, o Tribunal de Contas do Distrito Federal, em 17/04/2024, por unanimidade, determinou “a suspensão da validade do concurso público regulado pelo Edital nº 18, para o cargo de Enfermeiro, especialidade Enfermeiro de Família e Comunidade, até análise de mérito da exordial, de forma a assegurar a uniformidade de critérios adotados para delimitar a suspensão e retomada de sua vigência, em face do disposto na Lei n.º 6.662/20”, conforme id. 202431131 na origem, proferida no âmbito do Processo nº 00600-00003634/2024-21, o que só denota a irregularidade da antecipação e de todo o certame, por assim dizer.” Almeja, em sede de liminar, o deferimento da tutela antecipada recursal para determinar a reserva da sua vaga, diante do risco notório de perecimento do direito com a validade do concurso e da inexistência risco ao erário, porquanto já previsto no orçamento.

No mérito, requer o provimento do recurso com a confirmação da tutela de urgência requestada. É o Relatório.

Decido.

De início, mostrando-se cabível (CPC, art. 1.015, I), tempestivo e firmado por advogado(a) constituído(a) nos autos, dispensado o recolhimento do preparo recursal, por ser a parte agravante beneficiária da justiça gratuita na origem (ID 202490083), afere-se que o recurso interposto é admissível, o que, ao menos em caráter prefacial, garante o seu processamento.

Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil (CPC), ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”.

Tratando-se de pretensão liminar volvida à antecipação de tutela recursal, para a concessão da medida, seja ela cautelar ou de antecipatória de mérito, é necessário verificar a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, do CPC).

Feita essa necessária introdução e cotejando os elementos que instruem os autos, não verifico a presença dos pressupostos necessários à antecipação da tutela recursal, mormente por não extrair dos elementos fáticos, jurídicos e probatórios carreados aos autos a probabilidade do direito afirmado em grau suficiente ao seu deferimento.

Fundamentalmente, alega a agravante possuir direito subjetivo à nomeação no concurso público promovido pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal e regulado pelo Edital nº 08/2018 para o cargo de enfermeiro de família e comunidade pelos fatos sustentados tanto na petição inicial como neste recurso em análise.

Primeiramente, cumpre evidenciar que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF, por ocasião do julgamento do Tema 784 (leading case: RE 837311), deve ser reconhecido excepcionalmente nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Em outras palavras, segundo a tese fixada pela Excelsa Corte no Tema 784, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva apenas subsistirá nas seguintes hipóteses excepcionais: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Veja-se: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) No particular, a agravante foi aprovada para cadastro reserva, ficando a 815ª posição.

Assim como o Juízo de primeiro grau, entendo que “(...) é incontroverso que a autora foi aprovada fora do número de vagas e a convocação de candidato aprovado para formação de cadastro de reserva está condicionada aos interesses de conveniência e oportunidade administrativa, sobre os quais não cabe a interferência do Poder Judiciário.” A questão do mérito administrativo é inconteste (vide Acórdão 1818858, 07308468420238070000, Relator(a): ALFEU MACHADO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 21/02/2024, publicado no DJE: 15/03/2024.) Quanto à abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, constata-se que, comparadas as atribuições do Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade do Edital nº 08, de 02/03/2018, e as do Cargo de Enfermeiro Generalista do Edital nº 14, de 25/03/2022, importante registrar que o Enfermeiro de Família e Comunidade atua na área de Atenção Primária à Saúde, relacionada ao atendimento assistencial junto às famílias de determinada região, mediante orientação e acompanhamentos periódicos.

Percebe-se que existe diferença entre os referidos cargos, tanto é que, nos termos da Portaria nº 265, da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, de 07/04/2021, restou estabelecido que, por ocasião da pandemia causada pelo Coronavírus, desencadeador da COVID-19, os servidores nomeados para o cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, exerceriam temporariamente as mesmas atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista, sendo cientificados a respeito na assinatura do termo de posse, retornando, porém, ao exercício das atribuições do cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade após o período de pandemia (COVID-19).

Visto isso, o simples fato de ter sido aberto novo concurso visando ao preenchimento de vagas atinentes ao Cargo de Enfermeiro Generalista e a convocação e nomeação de aprovados no respectivo certame não demonstra a existência, ao menos nesta análise perfunctória, de preterição dos candidatos aprovados no cadastro de reserva para o Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, nem a existência de arbitrariedade por parte da Administração, sendo necessária uma análise mais aprofundada, por meio do contraditório e ampla defesa acerca da matéria para fins de melhor deslinde da questão, o que será realizado perante o Juízo a quo.

Nesse descortino, com base nos elementos cognoscíveis constante dos autos neste momento, não se denota, com o grau de verossimilhança imprescindível à concessão da antecipação da tutela recursal, a alegada preterição de forma arbitrária e imotivada da recorrente.

Assim, para resolução desta causa, demanda-se a regular instrução processual, especialmente submetendo-a ao crivo do contraditório e da ampla defesa, para somente então formar um melhor convencimento que embasará o respectivo julgamento de mérito.

Portanto, não havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito postulado antecipadamente, não há como se deferir a medida provisória de urgência pleiteada.

Diante do exposto, não estando presentes os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do CPC, INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL.

Comunique-se ao Juízo de origem.

Intime-se o agravado, facultando-lhe a apresentação de resposta ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II c/c art. 183).

Cumpra-se.

Brasília, 30 de julho de 2024.

Desembargador ALFEU MACHADO Relator