TJDFT - 0729696-34.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des.

James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0729696-34.2024.8.07.0000 CLASSE: PETIÇÃO CÍVEL (241) IMPETRANTE: INSTITUTO TERAPEUTICO LIBERTE-SE IMPETRADO: DISTRITO FEDERAL, SECRETÁRIO DE ESTADO DE PROTEÇÃO DA ORDEM URBANÍSTICA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado pelo INSTITUTO TERAPÊUTICO LIBERTE-SE contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE PROTEÇÃO DA ORDEM URBANÍSTICA DO DISTRITO FEDERAL.

A Impetrante sustenta (i) que, após decorrida uma semana de uma primeira visita, em 12/07/2024 uma agente de fiscalização do DF Legal esteve inspecionando suas instalações, constatando que não possui alvará de funcionamento/certificado de licença ou documento no local, além de exercer atividade considerada de alto risco, ocasião na qual expediu o Auto de Interdição N.º G-0455-793906-AEU; (ii) que o Auto em alusão foi entregue a um colaborador seu e, não a seu representante legal; (iii) que não lhe foi concedido o prazo de 30 dias para que pudesse sanar as irregularidades apontadas, conforme dispõe o artigo 30 do Decreto 36.948/2015; (iv) que não exerce atividade de alto risco, conforme constou do Auto de Interdição; (v) que teve sua viabilidade deferida logo após a lavratura do auto; (vi) que a medida extrema fere o princípio da proporcionalidade; (vii) que presta serviço de relevante valor social consistente no acolhimento/assistência psicossocial de 59 homens em situação de dependência química ou distúrbios psíquicos, alguns dos quais em situação de vulnerabilidade, e precisa de prazo razoável para regularizar sua situação perante o Poder Público; (viii) que está providenciando a regularização de toda a documentação necessária ao seu funcionamento; e (ix) que o periculum in mora reside na necessidade de sobrevivência dos acolhidos, bem como, nos riscos de deterioração dos mantimentos e equipamentos de que dispõe.

Requer a concessão de liminar para determinar sua reabertura, tornando sem efeito o Auto de Interdição G-0455-793906-AEU, sob pena de prejuízos irreparáveis aos seus acolhidos.

Decido.

O mandado de segurança é descabido.

Primeiro, porque, da própria narrativa da petição inicial, não se atribui à autoridade coatora a prática do ato administrativo considerado ilegal.

Com efeito, a interdição contra a qual se dirige a impetração não foi praticada pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE PROTEÇÃO DA ORDEM URBANÍSTICA DO DISTRITO FEDERAL, ato que, segundo os artigos 51, inciso XI e 52, inciso VI, do Regimento Interno da Secretaria de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal, abaixo reproduzidos, não se insere na órbita de suas atribuições: “Art. 51. Às Diretorias de Fiscalização, unidades orgânicas de direção e execução, diretamente subordinadas à Coordenação de Fiscalização, da Subsecretaria de Fiscalização de Obras, compete: [...] XI - expedir notificações, intimações demolitórias, autos de embargo, de desembargo, de interdição, de desinterdição, de infração, de retenção, de apreensão, de liberação, de constatação e de advertência; (...) Art. 52. Às Gerências de Fiscalização, unidades orgânicas de execução, diretamente subordinadas às respectivas Diretorias de Fiscalização, da Coordenação de Fiscalização, da Subsecretaria de Fiscalização de Obras compete: [...] VI - expedir notificações, intimações demolitórias, autos de embargo, de desembargo, de interdição, de desinterdição, de infração, de retenção, de apreensão, de liberação, de constatação e de advertência;” Tenha-se presente que, à luz do artigo 6º, § 3º, da Lei 12.016/2019, só pode ser reputada autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, o agente investido de competência administrativa para praticar o ato impugnado e que efetivamente o praticou ou ordenou a sua prática.

Na consagrada lição de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes: “É autoridade coatora, para os efeitos da lei, a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e o superior que baixa normas gerais para sua execução.

Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável.

Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 34ª ed., Malheiros, p. 71/72)” Vê-se, assim, que a autoridade apontada pela Impetrante não pode ser considerada coatora para efeito de mandado de segurança, o que exclui a competência originária deste Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 8º, inciso I, alínea “c”, da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal: “Art. 8º Compete ao Tribunal de Justiça: I - processar e julgar originariamente: [...] c) os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Presidente do Tribunal e de qualquer de seus órgãos e membros, do Procurador-Geral da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, dos Juízes do Distrito Federal e dos Territórios, do Governador do Distrito Federal, dos Governadores dos Territórios, do Presidente do Tribunal de Contas do Distrito Federal e de qualquer de seus membros, do Procurador-Geral do Distrito Federal e dos Secretários de Governo do Distrito Federal e dos Territórios;” Imperativa, ante a incompetência originária desta Corte de Justiça, a denegação da segurança, na esteira do que dispõe o artigo 6º, § 5º, da Lei 12.016/2019.

Vem de molde salientar que não é aplicável a denominada teoria da encampação, à luz da qual o mandado de segurança pode subsistir mesmo diante da ilegitimidade da autoridade apontada como coatora, tendo em vista que, além de o ato impugnado não ter sido praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE PROTEÇÃO DA ORDEM URBANÍSTICA DO DISTRITO FEDERAL, a correção do polo passivo implicaria em modificação da competência.

Discorrendo sobre os pressupostos para a aplicação dessa teoria, anota André Ramos Tavares: “Para que possa ser aplicada, a teoria da encampação apresenta as seguintes condições: i) que a autoridade apontada como coatora manifeste-se no processo; ii) que a autoridade coatora indique outro agente, mas manifeste-se sobre o mérito do MS e não apenas sobre sua ilegitimidade; iii) que a autoridade coatora apontada como correta pela autoridade indicada na impetração não provoque a mudança da competência da Justiça; iv) que haja vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e que ordenou o ato indicado como ilegal ou abusivo. (Manual do Novo Mandado de Segurança, Forense, 2009, p. 75)” Trata-se de matéria sedimentada, no plano jurisprudencial, na Súmula 628 do Superior Tribunal de Justiça, que tem a seguinte dicção: “A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.” A encampação autoriza apenas a regularização de um dos elementos subjetivos da complexa relação processual do mandado de segurança (autoridade coatora), porém não pode ser aplicada quando importar na alteração da competência.

Consoante assentou o Supremo Tribunal Federal: “AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL INOMINADA” – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (LEI Nº 6.024/74) – PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO QUADRO GERAL DE CREDORES – ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” DO PRESIDENTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA NO ÂMBITO DA CAUSA PRINCIPAL – CONSEQUENTE INCOGNOSCIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PERANTE O E.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – LITÍGIO MANDAMENTAL CUJO MÉRITO SEQUER FOI APRECIADO PELO STJ – INADMISSIBILIDADE DA INVOCAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO QUANDO DELA RESULTAR A INDEVIDA MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA, ORIGINÁRIA OU RECURSAL, DISCIPLINADA NA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REQUISITOS QUE CONDICIONAM A APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO – PRECEDENTES – INAPLICABILIDADE, DE OUTRO LADO, AO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA, DO ART. 515, § 3º, DO CPC, QUE CONSAGRA A TEORIA DA CAUSA MADURA – PRECEDENTES (STF) – INADMISSIBILIDADE, AINDA, EM SEDE MERAMENTE CAUTELAR, DA OBTENÇÃO DE PROVIMENTO JURISDICIONAL MAIS ABRANGENTE DO QUE AQUELE QUE SE CONTÉM NOS ESTRITOS LIMITES MATERIAIS DA CAUSA PRINCIPAL – CARÁTER ANCILAR DO PROCESSO CAUTELAR – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (AC 3545 MC-ED, rel.

Min.

Celso de Mello, 2ª T., DJe 23/04/2014)” Significa dizer que a irregularidade referente à autoridade coatora e, por conseguinte, a incompetência deste Tribunal de Justiça, têm como consectário inevitável a extinção do processo.

Nessa linha jurisprudencial vem decidindo reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o seguinte julgado: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

IPVA.

IMPETRAÇÃO DIRIGIDA A SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA.

DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

OPORTUNIZAÇÃO DE EMENDA A INICIAL PARA CORREÇÃO DA AUTORIDADE COATORA LEGÍTIMA.

IMPOSSIBILIDADE.

MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

I - O mandado de segurança foi impetrado contra ato do Secretário Estadual de Fazenda, objetivando discutir lançamento de IPVA.

O Tribunal declinou da competência, oportunizando ao impetrante emendar a inicial, para a indicação da correta autoridade coatora.

II - Este Superior Tribunal de Justiça, tem jurisprudência pacífica no sentido da vedação à oportunização ao impetrante, da emenda à inicial para a indicação da correta autoridade coatora, quando a referida modificação implique na alteração da competência jurisdicional.

Precedentes: AgInt no RMS n. 53.867/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 3/4/2019 e RMS n. 68.112/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022.) III - Recurso especial provido. (REsp 1954451/RJ, 2ª T, Rel.

Min.

Francisco Falcão, DJe 16/02/2023)” Segundo, porque, também da própria narrativa da petição inicial, resta evidenciada a inexistência de direito líquido e certo.

No mandado de segurança o direito líquido e certo traduz ao mesmo tempo condição da ação e parâmetro para a resolução do mérito da impetração.

Não há direito líquido e certo, na perspectiva processual, quando o juiz, à luz das provas que instruem a petição inicial, conclui pela falta de embasamento suficiente à demonstração documental do direito subjetivo alegado.

Nesta hipótese, o direito líquido e certo fica confinado aos pressupostos processuais da ação especial e sua ausência conduz à extinção do feito sem resolução do mérito na forma do artigo 10 da Lei 12.026/2009.

De outro lado, não há direito líquido e certo, sob a perspectiva substancial, quando o juiz, conquanto tenha recebido a petição inicial por vislumbrar a sua coesão probatória, depois de processada a demanda mandamental chega à conclusão de que o impetrante não possui o direito subjetivo alegado.

Nesta hipótese, o direito líquido e certo representará questão de mérito e balizará a resolução do mérito, nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A respeito dessa dupla face do direito líquido e certo, decidiu este Tribunal de Justiça: “MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO.

LEGALIDADE NA SANÇAO IMPOSTA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA HÁBIL A ELIDIR A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

PRELIMINAR DE OFÍCIO.

ACOLHIDA.

RECURSO PREJUDICADO. 1.

O direito líquido e certo é aquele comprovado de plano e que é "certo" em sua amplitude e "incontestável" em seu mérito.

A um só tempo ele tem natureza jurídica de pressuposto constitucional específico de admissibilidade do mandado de segurança, requisito de ordem processual, e de mérito da ação, requisito de ordem material. 2.

Da síntese fática e documentos acostados na inicial, bem como da natureza do mandado de segurança, que não permite dilação probatória para perquirir sobre a justiça da sanção aplicada (desde que fixada dentro dos parâmetros legais, como no caso), porquanto o impetrante não juntou prova hábil a elidir a presunção de veracidade dos atos administrativos. 3.

O mandado de segurança pressupõe direito líquido e certo demonstrado de plano, porque não admite dilação probatória.

Ausente a prova pré-constituída, impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inc.

VI, do CPC. (APC 20.***.***/4250-39, 1ª T., rela.

Desa.

Leila Arlanch, DJe 14/05/2012)” A demonstração, de plano, do direito líquido e certo que fundamenta a impetração, mediante prova pré-constituída, representa então pressuposto de admissibilidade da petição inicial.

Na precisa abordagem de Vidal Serrano Nunes Júnior e Marcelo Sciorilli: “Do ponto de vista processual, o direito líquido e certo se afigura como condição da ação especialmente erigida para a impetração do mandamus.

Para que o mandado de segurança se revele, no caso concreto, como via processual adequada à tutela reclamada (o que diz respeito, portanto, ao interesse de agir), a presença do direito líquido e certo há de ser revelada de plano, já com a impetração.

Tratando-se de condição da ação, a ausência de direito líquido e certo, por falta de prova pré-constituída dos fatos afirmados, conduz à extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267, inciso VI).

Reserva-se ao impetrante, todavia, a possibilidade de tutela de seu direito por outras vias processuais, que não o mandado de segurança, como expressamente admite o art. 19 da Lei nº 12.016/09 (STF, Súmula nº 304). (Mandado de Segurança, 2ª ed., Verbatim, p. 16/17)” Significa dizer que, sob a lente do artigo 10 da Lei 10.016/2009, a petição inicial deve ser indeferida quando não for o caso de mandado de segurança ou ao direito líquido e certo alegado faltar indumentária probatória apta a expungir qualquer dúvida quanto aos seus contornos fáticos.

A propósito, assinala Leonardo José Carneiro da Cunha: “Na verdade, somente se revela adequado o mandado de segurança se o direito se apresentar líquido e certo.

Não havendo direito líquido e certo, não será cabível o writ.

Haverá, noutros termos, inadequação da via eleita.

Ora, sabe-se que sendo inadequada a via eleita, falta interesse de agir. É que o interesse de agir compõe-se da necessidade, utilidade e adequação.

Não havendo adequação, não há interesse de agir.

Logo, o direito líquido e certo compõe o interesse de agir, integrando as condições da ação.

Ausente o direito líquido e certo, haverá de ser extinto o mandado de segurança sem resolução do mérito, facultando-se à parte a impetração de outro writ, desta feita com a prova pré-constituída, se ainda houver prazo para tanto, ou o uso das vias ordinárias. (...) Em sentido técnico, direito líquido e certo significa, como se viu, comprovação documental e pré-constituída dos fatos alegados, demonstrando-se, logo com a petição inicial, a ilegalidade ou abusividade do ato praticado pela autoridade coatora.

Não havendo tal comprovação de plano e sendo necessária a dilação probatória, descabe o mandado de segurança, por falta de interesse de agir, confirmando-se a situação no âmbito das condições da ação. (A Fazenda Pública em juízo, 6ª ed.

Dialética, 2008, p. 392/393)” É o que se verifica no caso sub judice: a petição inicial não descortina a existência, sob o aspecto instrumental, de direito líquido e certo hábil a respaldar a impetração de mandado de segurança.

O exercício de qualquer atividade econômica depende de duas autorizações do Poder Público: Viabilidade de Localização e Licença de Funcionamento.

Rezam, a propósito, os artigos 1º, 4º e 5º da Lei Distrital 5.547/2015: “Art. 1º A localização e o funcionamento de atividades econômicas e auxiliares dependem de autorizações específicas do Poder Público.

Parágrafo único.

As autorizações de que trata o caput são autônomas e interdependentes, sendo que: I – a primeira tem a finalidade de admitir a possibilidade do exercício das atividades econômicas e auxiliares declaradas para o local indicado; II – a segunda tem a finalidade de reconhecer o cumprimento de requisitos necessários ao início ou à continuidade do funcionamento das atividades econômicas ou auxiliares. (...) Art. 4º A autorização prevista no art. 1º, parágrafo único, I, chamada de Viabilidade de Localização, é concedida com base na legislação de uso e ocupação do solo, em relação a aspectos tanto urbanísticos quanto ambientais, de horário de funcionamento e de preservação de Brasília como patrimônio cultural da humanidade.

Art. 5º A autorização prevista no art. 1º, parágrafo único, II, chamada de Licença de Funcionamento, é concedida em conformidade com a legislação que trata dos requisitos relativos a segurança sanitária, ambiental e contra incêndios e às posturas urbanísticas, edilícias e de acessibilidade.” A Impetrante não dispõe de Licença de Funcionamento e por isso não se pode considerar ilegal ou abusiva a interdição do seu estabelecimento, presente o disposto nos artigos 35, inciso III, e 48, inciso I, da Lei Distrital 5.547/2015: “Art. 35.

As infrações às obrigações instituídas nesta Lei e na sua regulamentação sujeitam o infrator às seguintes penalidades administrativas, sem prejuízo de outras previstas em leis específicas: [...] III - interdição parcial ou total do estabelecimento ou da atividade; (...) Art. 48.

A interdição das atividades econômicas e auxiliares pode ser aplicada nas hipóteses em que o infrator: I - promova a respectiva localização e exercício de atividade econômica e auxiliar sem a obtenção prévia das autorizações previstas no art. 1º desta Lei;” A atividade desenvolvida pela Impetrante é classificada como de “alto risco” no Anexo VI do Decreto Distrital 3.6948/2015 (“assistência psicossocial e à saúde a portadores de distúrbios psíquicos, deficiência mental e dependência química”) e por isso a interdição sumária é autorizada pelo artigo 50 Lei Distrital 5.547/2015 e pelos artigos 19 e 44 do Decreto Distrital 36.948/2015, dispositivos que têm a seguinte redação: Lei Distrital 5.547/2015 “Art. 50.

Cabe interdição sumária no caso de estabelecimento que exerça atividade de significativo potencial de lesividade e que não possua Licença de Funcionamento ou tenha suas licenças cassadas.

Decreto Distrital 36.948/2015 “Art. 19.

Consideram-se atividades econômicas com significativo potencial de lesividade, as relacionadas no Anexo VI deste Decreto, bem como aquelas assim classificadas em função da constatação dos critérios objetivos pré-estabelecidos no Sistema de Registro e Licenciamento de Empresas (RLE), conforme dispõe o artigo 18 § 2º da Lei nº 5.547/2015. (...) Art. 44.

Cabe interdição sumária no caso de estabelecimento que exerça atividade de significativo potencial de lesividade e que não possua Autorização de Funcionamento ou tenha suas autorizações cassadas.” Emerge, pois, da própria petição inicial a inexistência de direito líquido e certo à invalidação do auto de infração.

Isto posto, indefiro a petição inicial e julgo extinto o processo nos termos dos artigos 10 da Lei 12.016/2009 e 485, inciso I, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Brasília – DF, 24 de julho de 2024.

Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator