TJDFT - 0714032-06.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0714032-06.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ENGAGE INFO COMERCIO E SOLUCOES EM TECNOLOGIA EIRELI - EPP IMPETRADO: SR.

PROCURADOR-CHEFE DA DIRETORIA DE INSCRIÇÃO E AJUIZAMENTO DA DÍVIDA ATIVA (DIRAT), DIRETOR DA SUBSECRETÁRIA DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL (SUREC), ILMO(A).

SR(A).

CHEFE DA GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO (GEFMT), DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por ENGAGE ELETRO COMÉRCIO S/A em face de ato praticado pelo DIRETOR DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, GERENTE DA GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO e PROCURADOR-CHEFE DA DIRETORIA DE INSCRIÇÃO E AJUIZAMENTO DA DÍVIDA ATIVA, indicados como autoridades coatoras, e DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos.

Narra o impetrante que o presente mandamus tem por objetivo impedir a prática de ato coator consistente na exigência do ICMS-DIFAL (e seus adicionais, como o Fundo de Combate à Pobreza, por exemplo) sobre as operações interestaduais realizadas pelo impetrante após 05/04/2022, com a remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto e localizados no Distrito Federal, já que a cobrança se revela ilegal e inconstitucional sob cinco aspectos.

Menciona que os aspectos são os seguintes: ausência de lei distrital instituindo o ICMS-DIFAL no Distrito Federal após a publicação da Lei Complementar n.º 190, de 2022, já que inexiste no ordenamento jurídico brasileiro a figura da constitucionalização superveniente; incompatibilidade que se vislumbra na legislação distrital que institui o ICMS-DIFAL com a posterior Lei Complementar n.º 190, de 2022; ausência de um "Portal do DIFAL" que atenda a todos os requisitos estabelecidos na Lei Complementar n.º 87, de 1996; violação ao princípio da não-cumulatividade, uma vez que a Lei Complementar n.º 190, de 2022, limita o aproveitamento de créditos do ICMS, ofendendo o conteúdo mínimo do referido princípio; e violação a não discriminação de destino, isonomia e à livre concorrência, na medida em que a regra prevista no art. 20-A da Lei Complementar n.º 87, de 1996, inserida pela Lei Complementar n.º 190, de 2022, acaba onerando indevidamente os contribuintes que realizam operações interestaduais, em detrimento daqueles que só realizam operações internas.

Em sede liminar, requer seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo ao ICMS-DIFAL (e seus adicionais) sobre as operações interestaduais realizadas após 05/04/2022, com a remessa de mercadorias, a partir de qualquer estabelecimento, a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Distrito Federal, com a determinação às autoridades coatoras que se abstenham, por si ou seus subordinados, de cobrar o imposto em discussão por qualquer meio, de qualificar e inscrever a impetrante como inadimplente em qualquer cadastro, ou de lhe aplicar qualquer outro tipo de restrição ou sanção com fundamento no referido crédito tributário, nos termos do art. 151, IV, do CTN.

No mérito, pugna pela confirmação da liminar, com a concessão definitiva da segurança, até que sejam atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: 1) vigência de uma nova lei ordinária instituindo o ICMS-DIFAL no Distrito Federal, que seja compatível em todos os dispositivos com a lei complementar que regulamenta as normas gerais do imposto; 2) disponibilização de um “Portal do DIFAL” que atenda a todos os requisitos da Lei Complementar n.º 87, de 1996, notadamente, em relação a existência de uma ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto e emissão das guias de recolhimento; 3) vigência de uma nova lei complementar regulamentando as normas gerais do ICMS-DIFAL, que não constitua nenhuma limitação aos créditos de ICMS registrados na origem, sem ofender o conteúdo mínimo do princípio da não-cumulatividade, com faz o art. 20-A da Lei Complementar n.º 87, de 1996, inserido pela Lei Complementar n.º 190, de 2022.

Ainda, no mérito, requer: que as autoridades coatoras se abstenham de apreender as mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Distrito Federal, pela falta de pagamento do imposto, garantindo, ainda, que utilize a decisão como ofício perante os postos fiscais para imediato cumprimento da ordem judicial; seja garantido o seu direito líquido e certo de utilizar como créditos, em compensações e deduções de tributos devidos, ou mediante aproveitamento de crédito em sua escrita fiscal, os valores indevidamente pagos a título do tributo aqui discutido, determinando às autoridades coatoras que se abstenham de rejeitar as compensações, deduções e aproveitamento de crédito por qualquer meio, ressalvada sua prerrogativa de conferir a exatidão dos créditos; seja garantido o seu direito líquido e certo à restituição dos valores indevidamente pagos a título do tributo aqui questionado, quer nesses próprios autos, mediante cumprimento de sentença, ou na via administrativa, à escolha da impetrante.

Com a inicial vieram documentos.

A liminar foi INDEFERIDA (ID 204725843).

A autoridade coatora prestou informações (ID 205403865).

A impetrante informa que interpôs agravo de instrumento em face da decisão que indeferiu o seu pleito liminar.

Pede reconsideração (ID 207432057).

O Distrito Federal requereu o seu ingresso no feito e pugnou pela denegação da segurança (ID 207581198).

Preliminarmente, suscita a inadequação da via eleita.

No mérito, pugna pela denegação da segurança.

O MPDFT informou não ter interesse que justifique a sua intervenção no feito (ID 207663346).

Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (artigo 5º, LXIX, da CF/88 e artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante.

Em sede de preliminar, o ente público suscita a inadequação da via eleita, sob o argumento de que o impetrante não carreou aos autos nenhum documento que demonstre a referida violação ao direito alegado e nem eventual justo receio de que referida violação venha de fato a ocorrer, o que desqualifica, por completo, a segurança preventiva vindicada.

Pugna, assim, pela extinção do feito, sem resolução do mérito.

Tal questão se confunde com o mérito propriamente dito (violação do direito líquido e certo do impetrante) e será devidamente analisada a seguir.

Não há outras questões preliminares a serem analisadas, tampouco vícios processuais a serem sanados.

Estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação.

Passo à análise do mérito.

Resumidamente, em sede inicial, a parte impetrante pretende a concessão de segurança para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais no momento da remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto, localizados no DF, sob o argumento de que não há lei distrital posterior à LC n.º 190/2022, inaplicabilidade da lei distrital anterior que trata do DIFAL à referida lei complementar, ausência do "portal do DIFAL", violação do princípio da não cumulatividade e da não discriminação de destino.

Contudo, não se verifica qualquer fundamento nas teses defendidas pela impetrante para sustentar eventual ilegalidade ou inconstitucionalidade do DIFAL-DF, a cujo tributo está submetida em razão da natureza de sua atividade econômica.

Vejamos.

O STF já definiu, em sede de repercussão geral, Tema 1093, que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme EC n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. É importante registrar que houve modulação de efeitos na referida decisão, razão pela qual foram resguardadas as situações consolidadas anteriormente baseadas em leis estaduais e distritais.

A lei complementar a que faz referência o Tema 1093 é justamente a Lei Complementar n.º 190/2022.

Portanto, como há lei complementar geral, a lei distrital que estabelece as condições fáticas e jurídicas para a exigibilidade do DIFAL estão presentes.

Como bem ressaltou a impetrante, a constitucionalidade da lei foi, inclusive, reconhecida no âmbito das ADIs 7066, 7070 e 7078.

Ao contrário do que alega a impetrante, inexiste a necessidade de NOVA lei distrital.

E a razão é simples: A lei distrital não é inconstitucional.

No caso, para a exigibilidade do DIFAL faltava pressuposto jurídico, a existência de LEI COMPLEMENTAR geral, que é a LC n.º 190/2022.

A LC n.º 190/2022 passou a integrar a lei distrital.

A tese da impetrante não se sustenta, pois, a "nova" lei seria idêntica à anterior, com os mesmos pressupostos fáticos e jurídicos.

Portanto, não se trata de lei nova, mas de lei que estava com a eficácia contida e limitada, pois dependia de LC, que é a LC n.º 190/2022.

Não se trata de constitucionalidade superveniente, pois não cabia ao DF a edição de lei complementar geral, mas ao Parlamento Nacional.

A lei distrital possui todos os pressupostos fáticos e jurídicos e, por isso, era plena e completa, mas de eficácia contida.

A eficácia plena dependia de LC federal, editada em 2022, o que a integrou e a tornou eficaz.

Este TJDFT já se pronunciou sobre a questão, confira-se: APELAÇÃO.

PROCESSO CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFAL.

ICMS.

VALIDAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

POSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA. (...) 3. É juridicamente possível a validação de legislação local anterior à Lei Complementar 190/2022, com o acolhimento da regulamentação já existente.

Não se cogita de inconstitucionalidade da lei local pré-existente inconstitucional; apenas no plano da legalidade pode-se dizer que foi promulgada em legítimo exercício da competência tributária específica do ente distrital (RE 917.950 AgR, Relator(a): Teori Zavascki). (Processo n. 07012032720238070018.

Acórdão n. 1757852. 7ª Turma Cível.

Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA.

Publicado no DJE: 26/09/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) A lei complementar de normas gerais em matéria tributária não é condição de validade, mas de simples eficácia da lei distrital.

A competência para a edição da lei complementar não é do DF.

Ocorre que a lei distrital não poderia ter eficácia até a edição da lei complementar.

Não teria sentido lógico jurídico exigir nova lei distrital exatamente com a mesma redação da lei anterior e mesmos pressupostos, apenas por conta de questão temporal.

Não é disso que trata a constitucionalidade superveniente, que envolve parâmetros materiais e substanciais da norma, e não situações de simples eficácia.

No mais, não há incompatibilidade entre a lei distrital e a lei posterior, pois a "entrada física" é o critério adotado pelo DF para a exigibilidade do tributo.

A impetrante está a apresentar argumento sem qualquer razoabilidade, porque o termo "entrada física" não altera o fato gerador do ICMS, que é a efetiva realização da operação econômica.

A entrega física não altera o fato gerador, mas apenas define o limite temporal do DIFAL, situação jurídica relevante para apuração do diferencial de alíquota.

Em relação à ferramenta de apuração centralizada e de emissão de guias de recolhimento do DIFAL, no Portal Nacional do DIFAL, verifica-se, em pesquisa simples na internet, localizar no sítio da Secretaria de Fazenda do DF meios disponibilizados para emissão de guias.

Ademais, conforme CONVÊNIO ICMS Nº 235, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2021, Cláusula primeira, o Portal Nacional da diferença foi instituído e encontra-se disponibilizado em endereço eletrônico destinado a prestar as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias.

Tal portal encontra-se vigente e disponível.

Neste ponto, destaca-se, ainda, que a referida ferramenta é relevante e permitirá apuração centralizada e o cumprimento da obrigação tributária principal e acessória pelo contribuinte de forma mais eficiente.

Portanto, de fato, o portal já existe e, embora não contenha todas as informações mencionadas na legislação, a implementação é progressiva e o aprimoramento de suas ferramentas e funcionalidades se dá de forma paulatina.

Trata-se de ferramenta nova, que visa justamente conferir maior transparência e eficiência na apuração e recolhimento do imposto DIFAL.

Outrossim, não há nenhum indício de que o portal disponibilizado pelo DF está a impedir a apuração centralizada do DIFAL.

As informações dão conta de que o portal está disponível.

Se houver inconsistência técnica ou inobservância de preceitos legais em relação ao portal, caberá a sanção administrativa pertinente, mas tal fato, a princípio, não constitui óbice para apuração e recolhimento do DIFAL.

No caso, verifica-se que o portal permite e viabiliza a centralização do DIFAL.

E mais, não há prova pré-constituída da alegação quanto à inoperância do portal e à suposta inviabilidade de emissão de guias para recolhimento do imposto.

Não há, assim, qualquer evidência de violação à legalidade.

Ressalta-se, ainda, que o Portal da DIFAL, instituído pelo Convênio ICMS n.º 235/21, visa facilitar o procedimento de cálculo do valor a ser recolhido a título de DIFAL de ICMS, sendo disponibilizado ao contribuinte informações sobre base legal, alíquotas, benefícios e regimes, obrigações acessórias e emissão de guias.

Como dito alhures, o "site" se encontra em fase de desenvolvimento, entretanto, esse fato, evidentemente, não inviabiliza o recolhimento do tributo.

Além do mais, mostra-se impossível obstar a cobrança do ICMS-DIFAL sob o argumento de ausência de implantação do Portal de que trata o art. 24-A da LC n.º 190 /2022 – pois tal lei que não condicionou a cobrança à implementação da ferramenta, podendo o contribuinte, inclusive, se valer dos meios de pagamento utilizados antes da edição da LC n.º 190 /2022 para o adimplemento da obrigação.

Outrossim, o Convênio ICMS n. 235/2021 dispôs que “o Portal conterá direcionamento específico para emissão das guias de recolhimento do imposto” e que a “a operacionalização do Portal se dará por meio de Ato COTEPE/ICM”: Cláusula terceira O Portal conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual da operação ou prestação pelo contribuinte e a emissão das guias de recolhimento, para cada unidade federada. § 1º Desde a sua disponibilização, o Portal conterá direcionamento específico para emissão das guias de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual. (...) Cláusula quinta A operacionalização do Portal se dará por meio de Ato COTEPE/ICMS.

Tal determinação, por sua vez, culminou no Ato COTEP/ICMS n.º 14/2022, o qual esclareceu que, “para fins de apuração do imposto pelo contribuinte [...], o Portal conterá ferramentas próprias, com direcionamento aos sítios eletrônicos geradores das guias de recolhimento”: Art. 4º Para fins de apuração do imposto pelo contribuinte, nos termos do “caput” da cláusula terceira do Convênio ICMS nº 235/21, o Portal conterá ferramentas próprias, com direcionamento aos sítios eletrônicos geradores das guias de recolhimento.

Percebe-se, assim, que (i) a Lei Complementar n.º 190/2022 conferiu liberdade aos entes federativos para definirem, via convênio, a forma de apuração e recolhimento centralizado; e (ii) no exercício dessa prerrogativa, o Estados e o Distrito Federal optaram por ferramenta de redirecionamento aos sítios eletrônicos geradores das guias de pagamento.

Inclusive, consoante informado pela parte impetrada, “Essa sistemática de recolhimento já se encontra, há vários meses, em pleno funcionamento no Portal Nacional da DIFAL (difal.svrs.rs.gov.br):” (ID 207581198, pág. 19).

Desta forma, verifica-se inexistir qualquer condição suspensiva que impeça a exigibilidade do ICMS-DIFAL, uma vez que o Portal Nacional do DIFAL foi devidamente instituído por meio do Convênio ICMS n.º 235/2021, na forma exigida pela legislação, e já se encontra em pleno funcionamento.

E, em relação ao tema objeto de discussão, apresenta-se relação de julgados que afastaram os mesmos argumentos apresentados pela parte impetrante em outras oportunidades.

Confiram-se: PROCESSO CIVIL.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFAL.

PORTAL NACIONAL.

IMPLEMENTAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

COBRANÇA.

TRIBUTO.

LEI LOCAL INSTITUINDO A EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE.

INOCORRÊNCIA.

FUNDAMENTO NÃO DEDUZIDO NA PETIÇÃO INICIAL.

INOVAÇÃO. 1.

A falta de implementação completa do Portal Unificado previsto no art. 24-A, § 3º, da LC 190/2022, não constitui empecilho à exigência do DIFAL. 2.

No julgamento do Tema nº 1093 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, assentou que, não obstante a cobrança do DIFAL pressupor a edição de lei complementar, são válidas as legislações estaduais e distritais posteriores à LC 87/2015 que instituíram a exigência do tributo, consignando que apenas não produziriam efeitos enquanto não editada lei complementar sobre a questão. 3.

O argumento de que os Estados e o Distrito Federal não podem disciplinar a cobrança do DIFAL com base no art. 24 da Constituição Federal constitui inovação recursal. 4.

Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1767310, 07028245920238070018, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 11/10/2023, publicado no DJE: 23/10/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1093.

PLATAFORMA ELETRÔNICA PARA COBRANÇA DO IMPOSTO.

DESENVOLVIMENTO GRADUAL PELAS UNIDADES FEDERATIVAS.

AUSÊNCIA DE PRAZO ESTABELECIDO PARA A CRIAÇÃO E DISPONIBILIZAÇÃO DA ALUDIDA PLATAFORMA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a exigibilidade do DIFAL de ICMS após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, bem como avaliar se a exigibilidade do aludido imposto deve ser suspensa até a disponibilização ao contribuinte de plataforma eletrônica para cálculo, de modo centralizado, do valor do aludido imposto. 2.

O DIFAL aludido decorre das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e tem sua exigibilidade condicionada à edição de Lei Complementar federal. 2.1.

A respeito do tema o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário nº 1.287.019-DF e fixou a tese com repercussão geral reconhecida (tema nº 1093), ao dispor que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 3.

A partir do precedente supracitado, e de sua subsequente modulação de efeitos, verifica-se que que a exigibilidade do DIFAL de ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional. 4.

A Lei Complementar nº 190/2022 foi editada com a finalidade de suprir essa lacuna e não causa absolutamente nenhuma surpresa ao contribuinte.

Por essa razão não se trata de criação de tributo, tampouco de majoração de alíquota, uma vez que as respectivas unidades federativas já estavam a exigir o referido tributo muito antes da edição da aludida lei.

Em outras palavras, a exigibilidade do tributo foi apenas ratificada com a edição da Lei Complementar em referência, razão pela qual não houve violação aos princípios da anterioridade ou da irretroatividade (art. 150, inc.

III, da Constituição Federal). 4.1.

Não é necessária a publicação de nova lei local após a edição da Lei Complementar em referência para a cobrança do aludido imposto no âmbito do Distrito Federal. 5.

Em relação à plataforma eletrônica para cálculo do valor do DIFAL, convém destacar que a regra prevista no art. 24-A da Lei Complementar nº 190/2022 não estabeleceu prazo limite para que seja disponibilizada a aludida plataforma e nem mesmo condicionou a cobrança dos valores relativos ao DIFAL à criação e à disponibilização da aludida plataforma aos contribuintes. 6.

Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1767124, 07011305520238070018, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 11/10/2023, publicado no DJE: 18/10/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Quanto à alegada vedação ao crédito de ICMS, que afetaria princípio da não discriminação e a violação à não cumulatividade, não há prova pré-constituída no sentido de que a não cumulatividade, imposta pela CF em relação a tal tributo, não esteja sendo observado pelo DF, nas operações econômicas respectivas.

No caso, trata-se de alegação sem respaldo probatório.

Não há evidência de restrição de crédito, por conta de interpretação da norma conferida pela impetrante.

Ainda, consoante informações prestadas pelo ente público no sentido da inexistência de violação ao princípio da não cumulatividade (ID 207581198, pág. 32): “(...) Com efeito, é sabido que a cadeia se encerra quando o destino é um consumidor final.

Logo, a LC 190/2022, ao determinar que o crédito (de operações anteriores) deve ser aproveitado quanto ao débito de ICMS de origem, protege o próprio DIFAL ICMS (diferença) que é devido integralmente ao estado de destino (para não contribuinte do imposto e consumidor final).

Ainda, importante frisar que o FECP segue o mesmo destino do ICMS no caso ora em questão.

No caso ora em comento, portanto, não se vislumbra ilegalidade e, como consequência, qualquer violação de direito líquido e certo.

Assim, diante da ausência do alegado direito líquido e certo da parte impetrante, a rejeição da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno o impetrante ao pagamento das custas.

Sem condenação em honorários de sucumbência, com fundamento no art. 25 da Lei do Mandado de Segurança.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do art. 496 do CPC.

Apresentada apelação, intime-se a parte contrária para se manifestar em contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Intimem-se.

AO CJU: Intimem-se as partes.

Prazo: 15 (quinze) dias para a parte impetrante e 30 (trinta) dias para a parte impetrada, já considerado o prazo em dobro.

Em caso de apelação, intime-se o apelado para contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0714032-06.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ENGAGE INFO COMERCIO E SOLUCOES EM TECNOLOGIA EIRELI - EPP IMPETRADO: SR.

PROCURADOR-CHEFE DA DIRETORIA DE INSCRIÇÃO E AJUIZAMENTO DA DÍVIDA ATIVA (DIRAT), DIRETOR DA SUBSECRETÁRIA DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL (SUREC), ILMO(A).

SR(A).

CHEFE DA GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO (GEFMT), DISTRITO FEDERAL DECISÃO I.

A impetrante, em caráter liminar, pretende a concessão de segurança para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais no momento da remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto, localizados no DF, sob o argumento de que não há lei distrital posterior à LC 190/2022, inaplicabilidade da lei distrital anterior que trata do DIFAL à referida lei complementar, ausência do "portal do DIFAL", violação do princípio da não cumulatividade e da não discriminação de destino.

Decido.

A liminar, em sede de mandado de segurança, somente poderá ser concedida se houver relevância no fundamento e risco de ineficácia do provimento final, nos termos do artigo 7º, III, da lei do MS.

Ao menos neste momento processual, não se verifica qualquer fundamento nas teses defendidas pela impetrante para sustentar eventual ilegalidade ou inconstitucionalidade do DIFAL-DF, a cujo tributo está submetida em razão da natureza de sua atividade econômica.

O STF já definiu, em sede de repercussão geral, Tema 1093, que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. É importante registrar que houve modulação de efeitos na referida decisão, razão pela qual foram resguardadas as situações consolidadas anteriormente baseadas em leis estaduais e distritais.

A lei complementar a que faz referência o Tema 1093 é justamente a Lei Complementar 190/2022.

Portanto, como há lei complementar geral, a lei distrital que estabelece as condições fáticas e jurídicas para a exigibilidade do DIFAL estão presentes.

Como bem ressaltou a impetrante, a constitucionalidade da lei foi inclusive reconhecida no âmbito das ADI s 7066, 7070 e 7078.

Ao contrário do que alega a impetrante, inexiste a necessidade de NOVA lei distrital.

E a razão é simples: A lei distrital não é inconstitucional.

No caso, para a exigibilidade do DIFAL faltava pressuposto jurídico, a existência de LEI COMPLEMENTAR geral, que é a LC 190/2022.

A LC 190/2022 passou a integrar a lei distrital.

A tese da impetrante não se sustenta pois a "nova" lei seria idêntica à anterior, com os mesmos pressupostos fáticos e jurídicos.

Portanto, não se trata de lei nova, mas de lei que estava com a eficácia contida e limitada, pois dependia de LC, que é a LC 190/2022.

Não se trata de constitucionalidade superveniente, pois não cabia ao DF a edição de lei complementar geral, mas ao Parlamento Nacional.

A lei distrital possui todos os pressupostos fáticos e jurídicos e, por isso, era plena e completa, mas de eficácia contida.

A eficácia plena dependia de LC federal, editada em 2022, o que a integrou e a tornou eficaz.

A lei complementar de normas gerais em matéria tributária não é condição de validade, mas de simples eficácia da lei distrital.

A competência para a edição da LC complementar não é do DF.

Ocorre que a lei distrital não poderia ter eficácia até a edição da lei complementar.

Não teria sentido lógico jurídico exigir nova lei distrital exatamente com a mesma redação da lei anterior e mesmos pressupostos, apenas por conta de questão temporal.

Não é disso que trata a constitucionalidade superveniente, que envolve parâmetros materiais e substanciais da norma e não situações de simples eficácia.

No mais, não há incompatibilidade entre a lei distrital e a lei posterior, pois a "entrada física" é o critério adotado pelo DF para a exigibilidade do tributo.

A impetrante está a apresentar argumento sem qualquer razoabilidade, porque o termo "entrada física" não altera o fato gerador do ICMS, que é a efetiva realização da operação econômica.

A entrega física não altera o fato gerador, mas apenas define o limite temporal do DIFAL, situação jurídica relevante para apuração do diferencial de alíquota.

Em relação à ferramenta de apuração centralizada e de emissão de guias de recolhimento do DIFAL, no Portal Nacional do DIFAL, necessária manifestação da autoridade indicada como coatora, porquanto em pesquisa simples na internet pode-se localizar no sítio da Secretaria de Fazenda do DF meios disponibilizados para emissão de guias.

Ademais, conforme CONVÊNIO ICMS Nº 235, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2021, Cláusula primeira, o Portal Nacional da diferença foi instituído e encontra-se disponibilizado em endereço eletrônico mantido pela Sefaz Virtual do Rio Grande do Sul - SVRS (difal.svrs.rs.gov.br) destinado a prestar as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias.

Tal portal encontra-se vigente e disponível.

Por fim, não há nenhum indício de que o portal disponibilizado pelo DF está a impedir a apuração centralizada do DIFAL.

Neste caso, é essencial e fundamental ouvir a autoridade coatora, em informações, para que seja verificado eventual violação de direito líquido e certo.

As informações dão conta de que o portal está disponível.

Se houver inconsistência técnica ou inobservância de preceitos legais em relação ao portal, caberá a sanção administrativa pertinente, mas tal fato, a princípio, não constitui óbice para apuração e recolhimento do DIFAL.

O portal permite e viabiliza a centralização do DIFAL.

Cabe à autoridade indicada como coatora prestar esclarecimentos sob a alegada inoperância do portal.

Não há prova pré-constituída desta alegação e da suposta inviabilidade de emissão de guias para recolhimento do imposto.

Ao menos neste momento, não há qualquer evidência de violação à legalidade.

Quanto à alegada vedação ao crédito de ICMS, que afetaria princípio da não discriminação e a violação à não cumulatividade, essencial informações da autoridade coatora, pois não há prova pré-constituída no sentido de que a não cumulatividade, imposta pela CF em relação a tal tributo, não esteja sendo observado pelo DF, nas operações econômicas respectivas.

No caso, trata-se de alegação sem respaldo probatório.

Não há evidência de restrição de crédito, por conta de interpretação da norma conferida pela impetrante.

Isto posto, ao menos neste momento, não se verifica ilegalidade na exigibilidade do DIFAL e, em consequência, ameaça a qualquer direito líquido e certo da impetrante.

INDEFIRO a liminar.

Notifiquem-se as autoridades indicadas como coatoras para que, em 10 dias, prestem informações.

Dê-se ciência ao DF, pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito, o que desde já defiro.

Após, ao MP.

Em seguida, conclusos para sentença.

BRASÍLIA-DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito