TJDFT - 0728865-83.2024.8.07.0000

DESPACHO Trata-se de pedido de antecipação da tutela formulado em razão de apelação interposta por DANILO ANTONIO DA SILVA SALDANHA, em face à sentença que julgou liminarmente improcedente a ação proposta em desfavor do DISTRITO FEDERAL E INSTITUTO AOCP.

O pedido liminar foi indeferido em razão da necessidade de aprofundamento do acervo probatório e o requerente não interpôs recurso em face ao decisum (IDs 61705556 e 62835117).

Em consulta ao andamento dos autos principais, verifica-se que o juízo de origem manteve a sentença de improcedência liminar e determinou a citação dos réus para contrarrazões à apelação interposta.

Assim, encaminhe-se ofício à origem com cópia do requerimento inicial, decisão de indeferimento e certidão de transcurso de prazo (IDs 61497884, 61705556 e 62835117).

Cumpridas as diligências, arquivem-se estes autos.

Intimem-se.

Brasília/DF, 20 de agosto de 2024.

LUIS GUSTAVO B.

DE OLIVEIRA Relator 46

DECISÃO Trata-se de pedido de antecipação da tutela formulado em razão de apelação interposta por DANILO ANTONIO DA SILVA SALDANHA, em face à sentença que julgou liminarmente improcedente a ação proposta em desfavor do DISTRITO FEDERAL E INSTITUTO AOCP.

Na origem, questionava-se a legalidade da exclusão do demandante para concorrer às vagas reservadas na lista das cotas raciais para o provimento do cargo de Soldado QPPMC da Polícia Militar do Distrito Federal, sobrevindo sentença julgando liminarmente improcedente o pedido inicial.

O recorrente alegou que tem características fenotípicas que o classificam como pardo, assim reconhecido em seu meio social, “considerando a cor de sua pele classificada pelo fototipo III/IV (escala de Fitzpatrick)”.

Acrescentou que “não houve motivação adequada quando do primeiro resultado do exame de aptidão de heteroidentificação, além disso, o resultado do recurso administrativo se mostra equivocado ao apresentar fundamentação genérica, não atendendo as particularidades do recorrente”.

Formulou pedido de antecipação da tutela em caráter de urgência, “para que o requerente seja integrado a participar do certame dentro das vagas reservadas as cotas raciais”. É o relatório.

Decido.

Cuida-se de pedido de antecipação da tutela recursal em sede de apelação, com a qual o apelante pretende suspender os efeitos da decisão de sua eliminação do concurso de Soldado da Polícia Militar do Distrito Federal e para concorrer nas vagas reservadas às cotas raciais.

A tutela provisória é cabível no âmbito recursal nos termos do art. 299, parágrafo único, e art. 932, II, do CPC, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC).

Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo requerente.

Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais.

Nesta seara, a plausibilidade do direito somente se evidenciaria diante de decisão teratológica, posto que este juízo preliminar se dá em cognição sumária, superficial, em contraposição à cognição plena e exauriente do juízo originário por ocasião da sentença.

O edital do concurso, em conformidade com a Lei 12.990/2014, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos: “6.6.3 O Instituto AOCP constituirá uma Banca examinadora para o procedimento de heteroidentificação com requisitos habilitantes, conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

A Banca Examinadora será responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando os aspectos fenotípicos deste. (...) 6.9 A avaliação da Comissão quanto à condição de pessoa negra considerará os seguintes aspectos: a) informação prestada no ato da inscrição quanto à condição de pessoa preta ou parda; b) autodeclaração assinada pelo(a) candidato(a) no momento do procedimento de heteroidentificação, ratificando sua condição de pessoa preta ou parda, indicada no ato da inscrição; c) fenótipo apresentado pelo(a) candidato(a) e filmagem feita pela equipe do Instituto AOCP, para fins de registro de avaliação e para uso da comissão de heteroidentificação. d) As formas e os critérios do procedimento de heteroidentificação considerarão, presencialmente, tão somente os aspectos fenotípicos dos candidatos. 6.9.1 O(a) candidato(a) será considerado(a) não enquadrado(a) na condição de pessoa preta ou parda quando: a) não cumprir os requisitos indicados no subitem 6.9; b) negar-se a fornecer algum dos itens indicados no subitem 6.9, no momento solicitado pela comissão de heteroidentificação e/ou pelo Instituto AOCP; c) não for considerado negro pela maioria dos integrantes da comissão avaliadora; d) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação; e) prestar declaração falsa.” Tal procedimento teve sua legalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC n. 41, assim ementada: Ementa: Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1.

Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia.

Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2.

Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência.

A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público.

Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão.

Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3.

Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão.

A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito.

Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3.

Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) A Banca Examinadora analisou as considerações do candidato e concluiu que ele não se enquadraria no fenótipo da raça.

Não se cuida aqui da utilização de critérios subjetivos, mas de elementos específicos e previamente definidos para avaliação daqueles que se enquadram nas cotas destinadas à promoção da igualdade racial.

Lado outro, o indeferimento do pleito do requerente foi expressamente fundamentado, na medida em que a banca asseverou que “não foi identificado, pelos membros desta banca recursal, características negroides visíveis que justifiquem o candidato como uma pessoa negra.

Seus fenótipos não se enquadram na condição de pessoa preta ou parda apresentando cor de pele clara, boca e nariz com traços finos e cabelos lisos” (ID 61497885).

Em que pese as fotografias anexadas pelo agravante, é importante ressaltar que não compete ao Poder Judiciário substituir o critério dos examinadores, sendo permitido analisar o processo seletivo tão somente sob o aspecto da legalidade.

Lado outro, o laudo emitido por dermatologista indica que o autor enquadra-se no “fototipo III/IV (Fitzpatric)”, valendo salientar que o fototipo III indica “pele clara ou ligeiramente morena, cabelos castanhos e sensibilidade normal ao sol”, o que afasta a hipótese de abusividade na avaliação da banca examinadora.

Por fim, conforme salientado pelo Supremo Tribunal Federal, a instituição de critérios seguros de avaliação visa a combater fraudes e de maneira que as vagas destinadas àqueles que se declaram pretos ou pardos sejam efetivamente ocupadas pelos seus destinatários.

No mais, o enfrentamento da questão exigirá aprofundamento no acervo probatório, não sendo esse o momento apropriado, pois a tutela de urgência pressupõe que o direito alegado e risco de dano aflorem dos elementos de convencimento carreados e sem maiores incursões na prova.

As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil.

A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Intime-se.

Brasília-DF, 17 de julho de 2024.

LUIS GUSTAVO B.

DE OLIVEIRA Relator 46