TJDFT - 0714226-06.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 7ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, -, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Telefones/whatsapp: Cartório: 61 3103-4331 Gabinete: 613103-4341/4340 Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Processo n° 0714226-06.2024.8.07.0018 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Polo ativo: OM POWER S/A Polo passivo: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e outros SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por OM POWER S/A contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL.

Em síntese, a empresa impetrante narrou que é sociedade empresária contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

Defendeu que, conforme Lei Complementar n. 116/2003, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço e que por preço do serviço não se deve considerar o valor do próprio imposto e dos tributos federais.

Sustentou que, para que os tributos incidentes sobre a fatura de serviços pudessem ser considerados como base de cálculo do ISS, essa disposição deveria estar expressa na mencionada Lei Complementar.

Afirmou que, por interpretação enviesada da Constituição e de dispositivos federais, a autoridade coatora considera o valor do próprio imposto e dos tributos federais como base de cálculo para o lançamento do ISS devido.

Alegou que as previsões em lei municipal não são suficientes para legitimar a cobrança levada a cabo pela autoridade coatora em relação à inclusão do ISS e dos tributos federais na base de cálculo do ISS.

Pontuou que vem sendo cobrada do ISS pela autoridade coatora tendo como base de cálculo montante totalmente dissociado do conceito de preço de serviços, e sem qualquer previsão em lei complementar para que seja exigido dessa forma.

Explicou que a presente discussão possui estrita semelhança com a referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, em que foi reconhecido que aquele tributo não é receita bruta para fins de formação da base de cálculo do PIS e COFINS.

Ao final, requereu a concessão da liminar para suspender a exigibilidade das parcelas vincendas do ISS incidente sobre o próprio imposto, bem como sobre os tributos federais.

No mérito, pugnou pela concessão da segurança para afastar o ato coator de exigir o ISS calculado sobre ele próprio e sobre os tributos federais e para assegurar o direito de reaver, pela via da compensação, os montantes indevidamente recolhidos a título de ISS sobre o próprio imposto e sobre os tributos federais.

A decisão de ID 204934587 indeferiu a medida liminar.

Custas recolhidas ao ID 205013941.

O Distrito Federal requereu seu ingresso no feito, defendendo a ausência de direito líquido e certo e pugnando pelo indeferimento do pedido inicial.

Informações prestadas pela autoridade coatora ao ID 206432128.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios manifestou-se pela denegação da segurança (ID 208202613).

Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

DECIDO.

Observo que a presente ação foi regularmente processada, com observância do rito previsto em lei, razão por que não há nulidade ou irregularidade a ser sanada.

Da mesma forma, constato a presença dos pressupostos processuais e das condições necessárias ao regular exercício do direito de ação.

O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988 e art. 1º da Lei n. 12.016/2009).

O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante.

No caso dos autos, a controvérsia cinge-se à verificação da legalidade e constitucionalidade da inclusão de impostos federias e do próprio ISS na base de cálculo do Imposto sobre Serviços a ser pago pela impetrante.

O ISS é tributo de competência municipal e distrital, de acordo com os artigos 147 e 156 da Constituição Federal de 1988, in verbis: Art. 147.

Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Territórios não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.

Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

A Lei Complementar n. 116, de 2003, que dispõe sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, trata do fato gerador do tributo e de sua base de cálculo.

Veja-se: Art. 1º.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lisa anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. § 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, como o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. § 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. (...) Art. 7º.

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município. § 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; Em acréscimo, o tema foi regulamentado pelo Decreto Distrital n. 25.508, de 2005, nos seguintes termos: Art. 1º.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na lista do Anexo I, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista do Anexo I, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. § 3º O imposto incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. § 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. § 5º São irrelevantes para a caracterização do fato gerador: I – a natureza jurídica da atividade do contribuinte; II – a validade e os efeitos jurídicos dos atos praticados pelo contribuinte ou por terceiros interessados; III – o cumprimento de exigências legais ou regulamentares relacionadas com a atividade. § 6º Considera-se ocorrido o fato gerador, para efeitos do § 1º, no momento do recebimento do serviço pelo destinatário, tomador ou intermediário, por qualquer meio, assim considerado, alternativamente, o que ocorrer primeiro: I – o recebimento da fatura ou documento equivalente; II – o reconhecimento contábil da despesa ou custo; III – o pagamento. (...) Art. 27.

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Compreende-se por preço do serviço, para fins deste artigo, tudo o que for cobrado em virtude de sua prestação, incluídos: I – os valores acrescidos a qualquer título e os encargos de qualquer natureza, inclusive valores porventura cobrados em separado; II – descontos, diferenças ou abatimentos concedidos sob condição, assim entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos; III – ônus relativos à concessão de crédito, ainda que cobrados em separado. § 2º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista do Anexo I forem prestados no território do Distrito Federal e no de um ou mais municípios, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada município e no Distrito Federal. § 3º Não se incluem na base de cálculo do imposto o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos subitens 7.02 e 7.05 da lista do Anexo I, observado o disposto no § 3º do art. 45. § 4º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto devido será o previsto no art. 62. § 5 º Quando se tratar de serviços prestados por sociedade uniprofissional, está ficará sujeita ao imposto na forma do art. 64. § 6º Quando se tratar de serviço constante no subitem 19.01 da lista do Anexo I, o preço a que se refere o caput é o valor da comissão recebida. § 7º Quando se tratar de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, a base de cálculo será o preço do serviço tomado ou intermediado, observado o disposto no § 1º. § 8º O valor da base de cálculo a que se refere o parágrafo anterior, expresso em moeda estrangeira, será convertido pela taxa de câmbio vigente no dia do recebimento da fatura ou documento equivalente, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior, ainda que haja variação da referida taxa até o pagamento efetivo do preço.

Destarte, a própria lei complementar federal não excluiu da base de cálculo do ISS o próprio imposto e os impostos federais, como pretende a impetrante.

O fato de o Supremo Tribunal Federal ter decidido em outros tributos pela impossibilidade sua inclusão no momento do seu cálculo não implica a inconstitucionalidade da forma de cobrança do ISS, uma vez que este tributo tem regramento próprio.

Destaco que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF n. 190, fixou a seguinte tese: É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional.

Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.

Ademais, a Constituição Federal de 1988 atribui ao sistema tributário brasileiro a incidência de tributos diferentes sobre bases de cálculos distintas.

Assim, não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na exigibilidade do ISS e de tributos federais na base de cálculo do imposto sobre serviços.

A impetrante sustenta que os fundamentos do entendimento fixado pelo STF no julgamento do RE n. 574.706/PR, utilizados para a retirada do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, também podem ser usados para exclusão do ISS e dos tributos federais do montante do ISS exigido.

No entanto, a incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo somente pode ser excepcionada pela Constituição Federal ou por lei em sentido contrário.

Além disso, os tributos que oneram a prestação de serviço estão incluídos no preço cobrado pelo prestador de serviços e fazem parte da base de cálculo do ISS.

Por certo, ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, a impetrante, enquanto contribuinte, leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, sua margem de lucro, bem como os tributos que incidem sobre a atividade desenvolvida, ou seja, todos os custos envolvidos na prestação dos serviços integram o valor da contraprestação/retribuição pecuniária exigida.

A definição do que seja preço do serviço feita pelo artigo 27, § 1º, inciso I, do Decreto n. 25.508/2005 não viola o artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, que fixa a competência dos Municípios para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, inciso II, definidos em lei complementar.

Igualmente não contraria o artigo 7º, caput, da Lei Complementar n. 116/2003.

Portanto, não há que se falar em ampliação da base de cálculo do tributo sem previsão, senão compreensão de conceito definido por lei complementar.

Sobre o tema, destaco os seguintes julgados: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTTUCIONAL E TRIBUTÁRO.

ISS.

BASE DE CÁLCULO.

ISS E TRIBUTOS FEDERAIS.

TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69.

ICMS.

EQUIDADE.

INAPLICABILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Na presente hipótese as questões submetidas ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consistem em examinar a constitucionalidade e a legalidade a respeito da exigibilidade da inclusão do ISS, do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS) a ser pago pela sociedade anônima apelante. 2.

A Lei Complementar federal nº 116/2003 traz o fato gerador e estabelece a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. 2.1.

O Decreto local nº 25.508/2005 não alterou a base de cálculo do ISS estabelecida pela Lei Complementar federal nº 116/2003, bem como o Distrito Federal não se imiscuiu na atribuição da União a respeito da base de cálculo do ISS. 3.

Os tributos que oneram os serviços estão incluídos no preço cobrado pelo prestador de serviços e fazem parte da base de cálculo do ISS. 4.

O Excelso Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a cobrança de ICMS ?por dentro?.

A aludida tese fixada no Tema nº 69 refere-se aos cálculos de contribuições sociais (PIS e COFINS) e não pode ser utilizada para modificar o cálculo do ISS. 5.

A regra prevista no art. 108, § 2º, do CTN preceitua que a equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento do tributo. 5.1.

A apelante pleiteia uma interpretação equitativa com o objetivo de reduzir os valores de ISS a serem pagos ao apelado.

A utilização da equidade não é possível, pois não há violação aos princípios da isonomia, legalidade ou de vedação ao confisco. 6.

Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT, 2ª Turma Cível, Acórdão n. 1880649, Processo n. 0715092-48.2023.8.07.0018, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 19/06/2024, Data da Publicação: 15/07/2024) [grifos nossos].

APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS).

BASE DE CÁLCULO.

TRIBUTOS FEDERAIS.

PRÓPRIO IMPOSTO.

INCIDÊNCIA.

VEDAÇÃO LEGAL.

AUSÊNCIA. 1. É legítima a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo determinação constitucional ou legal em sentido contrário. 2. É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional.

Supremo Tribunal Federal.

ADPF 190, Relator(a): Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29.9.2016, publicado em 27.4.2017. 3.

A base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida no art. 7°, § 2°, inc.

I, da Lei Complementar n. 190/2003, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, de forma que não há que se cogitar de omissão do legislador nacional, mas de silêncio eloquente. 4.

Os tributos que oneram a prestação do serviço são embutidos no preço deste e, por consequência, compõem a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), em virtude da ausência de previsão em contrário na Lei Complementar n. 116/2003. 5.

Apelação desprovida. (TJDFT, 2ª Turma Cível, Acórdão n. 1775020, Processo n. 0700092-8.2023.8.07.0018, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, Data de Julgamento: 18/10/2023, Data da Publicação: 16/11/2023) [grifos nossos].

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

INOVAÇÃO RECURSAL.

CONHECIMENTO PARCIAL.

BASE DE CÁLCULO DO ISS.

INCIDÊNCIA SOBRE O PRÓPRIO IMPOSTO E OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS.

AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL.

VALOR DO SERVIÇO.

TESE REFERENTE AO ICMS.

EQUIDADE.

INAPLICABILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A matéria alegada pela primeira vez em razões de apelação constitui inovação recursal, cuja análise é vedada, sob pena de supressão de instância. 2.

O Distrito Federal detém competência tributária quanto ao ISS, nos termos dos arts. 147 e 156, II, da CF. 3.

O espaço normativo de conformação do ISS, notadamente quanto à base de cálculo, é regido pelos limites de Lei Complementar nacional, consoante art. 146, II, a, da CF. 4.

O art. 7º da LC nº 116/2003, que dispõe sobre o ISS, determina que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, ressalvada exceção explícita indicada no §2º. 5.

O Tribunal Pleno do STF, no âmbito da APF 190, fixou seguinte tese: ?É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional.

Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.? 6.

O Decreto Distrital nº 25.508/2005, consoante arts. 8º, §, e 27, não desborda dos limites constitucionais e da lei complementar, ao reiterar que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. 7.

Ainda que fundado por equidade, não merece prosperar a aplicação da Tese 69 de Repercussão Geral do STF, restrita às particularidades constitucionais do ICMS, a exemplo da não-cumulatividade (art. 155, II, §2º, I, da CF), a fim de ampliar as hipóteses de exclusão da base de cálculo do ISS. Óbice do §2º do art. 108 do CTN. 8.

Apelação parcialmente conhecida e, na parte conhecida, desprovida. (TJDFT, 4ª Turma Cível, Acórdão n. 1741374, Processo n. 0714459-71.2022.8.07.0018, Relatora: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, Data de Julgamento: 16/08/2023, Data da Publicação: 18/08/2023) [grifos nossos].

Portanto, ausentes, no presente caso, tanto a ilicitude da conduta da autoridade impetrada, quanto o alegado direito líquido e certo afirmado pela impetrante, nos moldes do art. 1º, caput, da Lei n. 12.016/2009, a denegação da segurança é medida que se impõe, Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada no presente mandamus.

Custas, se remanescentes, pela impetrante.

Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 25 da Lei 12.016/09 e nas Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Sentença não submetida a reexame necessário, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.

Publique-se.

Intimem-se.

BRASÍLIA, DF, 23 de agosto de 2024 12:11:43.

PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito LA

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 7ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, -, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Telefone: 3103-4339 Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Número do processo: 0714226-06.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Polo ativo: OM POWER S/A Polo passivo: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL; Nome: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL Endereço: CNN 1 Bloco G, Ceilândia Centro (Ceilândia), BRASÍLIA - DF - CEP: 72225-507 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Vistos etc. 1.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por OM POWER S/A contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL.

Afirma ser sociedade empresária que exerce as atividades elencadas em seus atos constitutivos, regularmente constituída no país e, portanto, contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

Sustenta ser certo que a LC Federal 116/2003 dispôs que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, assim por preço do serviço não se deve considerar o valor do próprio imposto e dos tributos federais, eis que tal exigência não é compatível com o conceito de preço do serviço.

Defende que, para que os tributos incidentes sobre a fatura de serviços pudessem ser considerados como base de cálculo do ISS, essa disposição deveria estar expressa na LC 116/2003, que dispõe sobre as normas gerais para fins de incidência do tributo municipal.

Alega que a autoridade coatora diversamente tem considerado o valor do próprio imposto e dos tributos federais como base de cálculo para o lançamento do imposto em questão.

Pontua, ainda, que a presente discussão possui estreita semelhança com a referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, decidida pelo STF no RE 574.706, julgado com repercussão geral.

Postula concessão da medida liminar inaudita altera pars para suspender a exigibilidade das parcelas vincendas do ISS incidente sobre o próprio imposto, bem como sobre os tributos federais, afastando-se qualquer ato tendente a exigir tais valores ou a impedir, por conta do seu não recolhimento, o fornecimento da certidão prevista no art. 206 do CTN.

No mérito, a confirmação da liminar, assegurando-lhe o direito de compensação do imposto indevidamente recolhido nos últimos cinco anos. É a síntese do necessário.

DECIDO.

A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009.

Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Na hipótese dos autos, não denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar.

Com efeito, a questão posta em julgamento cinge-se à verificação da legalidade e inconstitucionalidade da inclusão de impostos na base de cálculo do ISS.

Com efeito o ISS está previsto no art. 156, III, da Constituição Federal, que, por sua vez, atribuiu à lei complementar a fixação das alíquotas máximas e mínimas do imposto, a exclusão de sua incidência as exportações de serviços para o exterior e a regulação da forma e das condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (§ 3º).

Assim, foi editada a Lei Complementar Federal n. 116/2003, que no art. 7º estabeleceu que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

Por sua vez, o parágrafo 2º desse artigo previu como única hipótese de exclusão da base de cálculo do imposto o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar.

Destarte, a própria lei complementar federal não excluiu da base de cálculo do ISS o próprio imposto e os impostos federais, como pretende a impetrante.

O fato de o Supremo Tribunal Federal ter decidido em outros tributos pela impossibilidade sua inclusão no momento do seu cálculo não implica a inconstitucionalidade da forma de cobrança do ISS, uma vez que este tributo tem regramento próprio e diverso daquele analisado pelo Corte quando do julgamento do RE 574.706/PR.

O acolhimento do pedido da impetrante representaria violação às regras de competência tributárias previstas na Constituição e levaria à instauração de guerra fiscal entre as municipalidades, uma vez que a lei complementar objetiva evitar que cada ente tributante fixe de maneira diversa os elementos da base de cálculo. À evidência, o pedido formulado nos autos equivale à hipótese de isenção parcial, matéria afeta à lei complementar.

Tanto assim que, por ocasião do julgamento da ADPF 190/SP, o STF reconheceu a inconstitucionalidade de lei municipal que dispôs sobre a base de cálculo do imposto em questão, ficando a questão assim ementada: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN.

ALÍQUOTA MÍNIMA.

ART. 88 DO ADCT.

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO.

NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.

USURPAÇÃO.

BASE DE CÁLCULO.

DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL.

CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO.

PRINCÍPIO FEDERATIVO.

FEDERALISMO FISCAL. 1.

Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF.

Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2.

O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3.

A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local.

Precedentes. 4.

O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5.

Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6.

No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida.

Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7.

Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional.

Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8.

Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9.

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá. (ADPF 190 / SP - SÃO PAULO, Relator(a): Min.

EDSON FACHIN, Julgamento: 29/09/2016, Publicação: 27/04/2017, Órgão julgador: Tribunal Pleno) Cumpre registrar que, no julgamento da ADPF, o então Procurador-Geral da República em seu parecer esclareceu que a falta de exclusão de outras parcelas não constitui omissão, mas silêncio eloquente do legislador nacional, do qual se extrai proibição de dedução dirigida aos municípios tributantes.

Assim, INDEFIRO a medida liminar. 2.

Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3.

Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7º, inc.

II, da Lei nº 12.016/2009, ficando, desde já, deferido eventual pedido de ingresso na lide como litisconsorte passivo. 4.

Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5.

Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença.

Int.

CONFIRO À PRESENTE DECISÃO FORÇA DE MANDADO/OFÍCIO.

BRASÍLIA, DF, 22 de julho de 2024 17:13:29.

PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito