TJDFT - 0727090-33.2024.8.07.0000

CERTIDÃO/ATO ORDINATÓRIO Certifico e dou fé que, em 12/08/2024, foi interposto o AGRAVO INTERNO ( ID nº 62766742) contra a(o) r. decisão/despacho ID 61400063.

Em cumprimento à Portaria nº 01, da Presidência da Segunda Turma Cível, de 31 de agosto de 2016, conforme art. 1º, inc.

II, disponibilizada no DJ-e no dia 2 de setembro de 2016, intimo a parte agravada para, querendo, apresentar manifestação ao recurso no prazo de 15 (QUINZE) dias (art. 1.021, § 2º, do novo Código de Processo Civil).

Brasília/DF, 12 de agosto de 2024 Rosangela Scherer de Souza Diretora da Secretaria da 2ª Turma Cível - TJDFT

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR RENATO RODOVALHO SCUSSEL AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0727090-33.2024.8.07.0000 AGRAVANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE AGRAVADO: PABLO ENEAS DE OLIVEIRA RODRIGUES DECISÃO Cuida-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela interposto por CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE contra a decisão ID origem 199262673, proferida pelo Juízo da 25ª Vara Cível de Brasília nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo n. 0721987-42.2024.8.07.0001, ajuizada por PABLO ENEAS DE OLIVEIRA RODRIGUES, ora agravado.

Na ocasião, o Juízo deferiu parcialmente a tutela de urgência pleiteada pelo autor para suspender a decisão que o eliminou da lista reservada a candidatos negros/pardos do concurso público para o provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de Analista Jurídico da Financiadora de Estudos e Projetos – FINEP, regido pelo Edital n. 1 – FINEP, de 3 de novembro de 2023, mantendo-o classificado entre os cotistas, nos seguintes termos: [...] A questão controversa envolve análise de características fenotípicas de candidato para inclusão na relação de aprovados para vagas reservadas às cotas para negros.

Com efeito, à luz da prova documental carreada aos autos, o demandante demonstrou a relevância da fundamentação, pois há indícios de decisão imotivada que reputou o impetrante como ‘não cotista’ por possuir pele clara e traços afilados.

O documento de ID 199211183 evidencia que o recurso interposto pelo autor foi improvido, sem a devida fundamentação, porquanto a decisão, apenas afirmou tal condição, afirmando fato colide com documentos idôneos apresentados.

A Lei de Regência estabelece que poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Conforme tese de repercussão geral fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 632853/CE, a intervenção do Poder Judiciário no controle de atos de banca examinadora em concurso público se dá apenas em casos de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, não se podendo ingressar no mérito administrativo para rever critérios de correção e de avaliação impostos pela banca examinadora.

No caso, há evidência de falta de fundamentação no caso de zona cinzenta, como bem delineou o Ministro Luís Roberto Barroso no julgamento da ADC 41/DF: "Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas.

Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas.

Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial" (destaques nossos).

O Poder Judiciário além de garantir o cumprimento da lei, do edital, deve, acima de tudo, conceder tratamento isonômico aos candidatos.

Desse modo, não cabe rever critérios da banca examinadora, mas a esta recrudesce o dever de indicar os motivos da decisão que reputou o candidato ‘não cotista’ para concorrer às vagas reservadas aos negros/pardos nos termos da Lei, pois não deve a Administração Pública, ainda que tenha delegado ato a ente privado, basear-se em critérios subjetivos para aferir a condição de candidatos negros/pardos, sob o risco de tratamento desigual e portanto inconstitucional entre os participantes da seleção pública a relevante cargo da Administração Pública.

Ocorre que, em análise perfunctória, não obstante o resultado da banca, mostra-se relevante a afirmação, baseada em documentos, de ausência de motivação ou deficiência desta do ato praticado pela banca, pois, como ressaltado, a condição de negro/pardo nos termos do edital e da Lei não pode ficar ao alvedrio da vontade da banca, sendo ato vinculado à realidade que se apresenta, de modo que para se garantir o resultado útil da postulação, mister a reserva de vaga, devendo constar o autor como candidato sub judice para todos os efeitos.

De outro vértice, há risco de ineficácia do provimento se não houver a reserva de vaga observada a sua classificação, pois há o risco de homologação e chamada dos aprovados.

Mostra-se prudente acautelar o possível direito material.

Por conseguinte, presente o risco de ineficácia da tutela e risco de dano irreparável.

Registre-se que a presente decisão não substitui a banca examinadora ou implica reavaliação do resultado, mas apenas garante a proteção ao possível direito mediante concessão de medida cautelar.

Frise-se que esta decisão não garante qualquer direito subjetivo à posse em cargo público, apenas garante a reserva de vaga de acordo com sua classificação, estando sub judice sua participação, não decorrendo daí qualquer autorização para deixar de atender a todos os itens do edital em questão e não pode prejudicar os candidatos com melhor classificação.

Diante do exposto, com apoio no art. 300 do CPC, concedo em parte a tutela provisória para suspender a decisão que eliminou o autor da lista reservada a candidatos negros/pardos do certame objeto da lide, determinando-se ao CEBRASPE que o MANTENHA CLASSIFICADO ENTRE OS CANDIDATOS COTISTAS na condição sub judice até ulterior decisão. [...] Nas razões recursais, o agravante argumenta que é apenas o executor do certame e que a Financiadora de Estudos e Projetos – Finep é a responsável pela convolação dos atos por ele praticados, razão pela qual deve compor o polo passivo, em litisconsórcio necessário.

Afirma que o agravado foi aprovado nas provas objetiva e discursiva do certame e, consequentemente, foi convocado para o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração, realizado presencialmente.

Conta que o agravado não foi considerado pessoa negra (preta ou parda) pela comissão avaliadora, segundo o critério fenotípico, por ter pele clara e traços afilados e prosseguiu no certame em relação às vagas de ampla concorrência.

Defende que o parecer da banca examinadora foi devidamente motivado e que a apresentação de fotografias não serve de base para impugná-lo, visto que a imagem pode destoar da realidade pela influência de diversos fatores (como a fonte luminosa, a exposição à radiação solar e a sensibilidade do equipamento).

Assevera que os critérios de avaliação e seleção estão em conformidade com a Constituição Federal – CFRB, com a Lei n. 12.990/2014 e com os princípios do Direito Administrativo e prezam pelo tratamento igualitário, bem como que o agravado não impugnou os termos do Edital de Abertura no prazo estabelecido.

Aponta que o Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme disposto no Tema n. 485 do Excelso Supremo Tribunal Federal – STF, fixado em sede de repercussão geral, aplicável a todas as avaliações de concursos públicos.

Sustenta, assim, que a decisão impugnada incorreu em violação aos princípios da separação dos poderes, da legalidade estrita, da isonomia e da vinculação ao edital, assim como aos arts. 926, caput, e 927, inciso III, do Código de Processo Civil – CPC, além de implicar em prejuízo ao Erário – pois a participação do agravado nas demais fases do concurso gera despesas para a Administração Pública.

Quanto ao perigo da demora, a justificar o deferimento da tutela de urgência recursal, aponta o risco do efeito multiplicador de decisões como a recorrida, o prejuízo irreversível aos cofres públicos, “[...] pois o Estado não poderá reaver do candidato os valores gastos com a sua participação nas fases do certame ocorridas após a eliminação e, principalmente, com a sua formação.”, o tumulto ao certame e a insegurança jurídica – visto que o deferimento de liminares a candidatos tornam o resultado final precário.

Cita julgados para amparar a sua tese.

Ao final, o agravante requer o conhecimento do recurso; o deferimento da antecipação de tutela de forma liminar, para que a decisão recorrida seja suspensa; e, no mérito, o seu provimento para reformar o pronunciamento impugnado, de modo a reconhecer que a pretensão do agravado viola as regras editalícias e manter a sua eliminação do certame.

Preparo recolhido. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso.

Passo, então, a apreciar o pedido formulado em sede de tutela de urgência recursal.

Ressalto, de início, que, apesar de ter requerido a antecipação dos efeitos da tutela, o agravante requereu o sobrestamento da decisão, providência que se amolda à previsão inserta no art. 995, parágrafo único, do CPC.

E, considerando a notória semelhança entre os requisitos exigidos (art. 300, caput, e art. 995, parágrafo único, ambos do CPC), aplico a fungibilidade para receber o pleito como atribuição de efeito suspensivo.

Com esses apontamentos, passo a avaliar a presença das condições que autorizam a medida.

O art. 1.019, inciso I, do CPC prevê ser possível ao relator do agravo de instrumento “[...] atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”.

No art. 995, parágrafo único, do mesmo Diploma Normativo, consta que a atribuição de efeito suspensivo se mostra possível quando a interposição do recurso não impedir a eficácia da decisão recorrida, bastando, para tanto, que a imediata produção de seus efeitos possa causar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e que seja demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

A controvérsia posta em debate cinge-se à legalidade da suspensão do ato administrativo que eliminou o agravado da lista reservada a candidatos negros/pardos do concurso público para o provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de Analista Jurídico da Financiadora de Estudos e Projetos – FINEP, regido pelo Edital de Abertura n. 1/2023.

No pronunciamento recorrido, o Juízo de 1º Grau determinou a suspensão do citado ato por considerar haver indícios de que não foi devidamente motivado, além do risco de ineficácia do provimento caso a vaga não fosse reservada.

Confira-se o seguinte trecho: [...] Com efeito, à luz da prova documental carreada aos autos, o demandante demonstrou a relevância da fundamentação, pois há indícios de decisão imotivada que reputou o impetrante como ‘não cotista’ por possuir pele clara e traços afilados.

O documento de ID 199211183 evidencia que o recurso interposto pelo autor foi improvido, sem a devida fundamentação, porquanto a decisão, apenas afirmou tal condição, afirmando fato colide com documentos idôneos apresentados. [...] em análise perfunctória, não obstante o resultado da banca, mostra-se relevante a afirmação, baseada em documentos, de ausência de motivação ou deficiência desta do ato praticado pela banca, pois, como ressaltado, a condição de negro/pardo nos termos do edital e da Lei não pode ficar ao alvedrio da vontade da banca, sendo ato vinculado à realidade que se apresenta, de modo que para se garantir o resultado útil da postulação, mister a reserva de vaga, devendo constar o autor como candidato sub judice para todos os efeitos. [...] De outro vértice, há risco de ineficácia do provimento se não houver a reserva de vaga observada a sua classificação, pois há o risco de homologação e chamada dos aprovados.

Mostra-se prudente acautelar o possível direito material.

Por conseguinte, presente o risco de ineficácia da tutela e risco de dano irreparável. [...] (ID origem 199262673).

Sem razão o agravante.

Explico.

Sobre o procedimento de heteroidentificação, o Edital n. 1 – FINEP, de 3 de novembro de 2023, estabeleceu, entre outras, as seguintes regras: [...] 5.2 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS [...] 5.2.1.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da solicitação de inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas às pessoas negras e autodeclarar-se negro, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). [...] 5.2.2 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS 5.2.2.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão submetidos, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros. 5.2.2.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar presencialmente, à comissão avaliadora. 5.2.2.2.1 A comissão avaliadora será formada por cinco integrantes e seus suplentes e terá seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade, capacitados e com reconhecida atuação na temática da igualdade racial e do enfrentamento ao racismo. 5.2.2.3 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora. 5.2.2.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação, que será de uso exclusivo da banca examinadora. 5.2.2.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato. 5.2.2.5.1 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal por pelo menos um dos membros da comissão avaliadora. 5.2.2.6 Será eliminado do concurso o candidato que: a) se recusar a ser filmado, não responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora ou não se submeter ao procedimento de verificação; b) prestar declaração falsa. 5.2.2.6.1 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido contratado, ficará sujeito à anulação da sua contratação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. [...] 5.2.3 A comissão avaliadora poderá ter acesso a informações, fornecidas ou não pelo próprio candidato, que auxiliem a análise acerca da condição do candidato como pessoa negra. [...] (ID origem 198849292).

Verifica-se, assim, que a norma de regência previu a verificação das características fenotípicas pela comissão de heteroidentificação, como critério complementar de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

Nesse ponto, insta asseverar que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 41, o Excelso Supremo Tribunal Federal – STF, ao reconhecer a constitucionalidade da Lei n. 12.990/2014, declarou legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

No julgado, o Excelso STF também consignou ser necessário adotar muita cautela nas hipóteses que se enquadram em “zonas cinzentas”, definidas como aquelas que flutuam entre as zonas de certeza positiva e negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, e orientou que, “[...] quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.”.

Pois bem.

Na decisão recorrida, o Juízo de 1º Grau deferiu a tutela de urgência para suspender o ato de eliminação do agravado da lista reservada para os candidatos negros/pardos do concurso público por entender, em suma, que o agravado se encontra na denominada “zona cinzenta”, com base nos documentos por ele apresentados, que as manifestações da banca examinadora acerca do recurso administrativo por ele interposto não foram devidamente motivadas e que o perigo da demora estava presente.

E, ao analisar os autos de origem de forma superficial, não encontro razões para alterar essa conclusão, pois o agravado parecer ser um homem pardo, com fenótipos menos acentuados, situando-se na “zona cinzenta” (ID origem 198849286).

Além disso, as respostas ofertadas pela banca examinadora no recurso por ele interposto em face da sua eliminação parecem ter sido motivadas de forma precária (ID origem 199211183), em afronta ao art. 50, incisos III e V, da Lei 9.784/1999, que assim dispõe: Art. 50.

Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [...] III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; [...] V - decidam recursos administrativos; [...] Nessa linha, sem prejuízo da revisão do posicionamento ora externado quando da análise meritória do presente recurso, não vislumbro a probabilidade do direito vindicado.

E, ausente tal elemento, prescindível se falar em perigo de dano, pois são condições cumulativas para a tutela de urgência vindicada.

Pelas razões expostas, INDEFIRO a atribuição de efeito suspensivo e mantenho integralmente a decisão recorrida, ao menos até o julgamento de mérito deste recurso pelo Colegiado da eg. 2ª Turma Cível.

Intime-se o agravado, nos termos do art. 1.019, inciso II, do mesmo Diploma Normativo.

Oficie-se ao Juízo de 1º Grau, nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC, sem necessidade de informações.

Após, à Procuradoria de Justiça para conhecimento e manifestação.

Publique-se.

Brasília, 10 de julho de 2024.

RENATO RODOVALHO SCUSSEL Desembargador Relator