TJDFT - 0726533-46.2024.8.07.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA.

AVALIAÇÃO BIOPSSICOSSOCIAL.

EXCLUSÃO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Os portadores de deficiência possuem direito à reserva de vagas em concurso público, nos termos do art. 5º, §2º, da Lei 8.112/90. 2.

A avaliação biopsicossocial para os portadores de deficiência foi devidamente prevista no edital do concurso.

No caso, foi constada pela equipe multiprofissional que a deficiência do candidato não é suficiente para o seu direito a concorrer em vaga especial. 3.

A alegação de que a deficiência do candidato o habilita a concorrer em vaga especial exige dilação probatória para contrapor ao resultado da banca examinadora. 4.

Agravo de instrumento não provido.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GDRRS Gabinete do Des.

Renato Rodovalho Scussel NÚMERO DO PROCESSO: 0726533-46.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LUIS ALBERTO RODRIGUES DE ASSIS AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Agravo de instrumento interposto por Luis Alberto Rodrigues de Assis contra a decisão do e.

Juízo da 1ª Vara de Fazenda do Distrito Federal, de indeferimento da medida de urgência consistente na suspensão do ato de exclusão do agravante da concorrência às vagas destinadas às pessoas com deficiência, no concurso público para o provimento de cargo de auditor do Tribunal de Contas do Distrito Federal (processo 0707871-77.2024).

Eis o teor da decisão ora revista: I – RELATÓRIO Trata-se de ação de procedimento comum manejada no dia 02/05/2024 por Luís Alberto Rodrigues de Assis, em face do Distrito Federal e do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (CEBRASPE).

O autor afirma que foi eliminado na etapa do exame biopsicossocial do concurso público destinado ao provimento de cargos de Auditor de Controle Externo – Área Auditoria do Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF), o qual é regido pelo Edital n.º 1 – TCDF/Serviços Auxiliares, de 01/08/2023.

Aduz que foi diagnosticado com uma malformação maxilar caracterizadora de deficiência, já que o demandante apresenta dificuldade de se comunicar.

Pondera que chegou a interpor recurso administrativo em face da decisão da banca organizadora do certame, o qual foi desprovido.

Na causa de pedir remota, tece arrazoado jurídico em prol de sustentar a sua pretensão.

Requer a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa, sem a oitiva prévia dos requeridos, o qual “consiste em reintegrar o Autor ao concurso para que possa participar da próxima etapa do concurso, em razão da razoabilidade e da proporcionalidade cabíveis no caso em tela.” (id. n.º 195340992, p. 22).

No mérito, pede “que seja declarada a nulidade de todos os atos impugnados na avaliação biopsicossocial e que impediram o Autor de avançar para a etapa seguinte do certame, a fim de repelir as arbitrariedades cometidas durante o exercício da discricionariedade conferida à Administração Pública, considerando TOTALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE DEMANDA, não confundindo-se o pedido liminar requestado alhures, sendo este conferido tão somente a fim de garantir a manutenção do candidato no certame e o mérito da presente demanda consiste em reconhecer a nulidade do ato administrativo que prejudicou o Autor (reprovação do candidato na avaliação biopsicossocial);” (id. n.º 195340992, p. 24).

Após o cumprimento de diligências atinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos no dia 28/05/2024, às 23h32min. É o relato do essencial.

II – FUNDAMENTOS Antes de o Juízo imergir no pedido antecipatório, mostra-se necessário dirimir uma questão preliminar relevante.

II.1 O autor formulou pedido de concessão do benefício da gratuidade judiciária.

Tal pleito merece ser deferido, à vista dos documentos anexados aos autos, os quais autorizam inferir que o requerente vivencia um cenário de hipossuficiência econômica, bem como levando-se em conta o previsto no art. 98 e ss. do CPC/2015.

Doravante, passa-se a apreciação do pedido de tutela provisória.

II.2 Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3º do mesmo dispositivo legal: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Conforme consignado no relatório, o requerente almeja ser convocado para as fases subsequentes do concurso público destinado ao provimento de cargos de Auditor de Controle Externo – Área Auditoria do TCDF, porquanto a Junta Médica que apreciou os exames médicos apresentados pela candidato teria incorrido em equívoco ao considera-lo como inapto para exercer a função pública.

Como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em abril de 2015, julgou o RE 632.853/CE (sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional), cuja relatoria fora do Min.

Gilmar Mendes, ocasião na qual firmou entendimento no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Não obstante isso, a Corte Suprema ressaltou que em situações excepcionais, o Poder Judiciário pode fazer esse controle, notadamente (i) após juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame; e (ii) constatando a presença de erro grosseiro no gabarito apresentado (Cf.

STF, 1ª Turma, MS 30859, rel.

Min.

Luiz Fux, j. 28/08/2012).

Vale acrescentar que a segunda circunstância excepcional acima exposta encontra certa correspondência nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mormente o RMS 49.896/RS, julgado pela 2ª Turma daquela Corte Superior em 20/04/2017, relator Min.

Og Fernandes, ocasião na qual deliberou-se que em prova dissertativa de concurso público, o grave erro no enunciado (reconhecido pela própria banca examinadora) constitui flagrante ilegalidade apta a ensejar a nulidade da questão.

Na espécie, percebe-se que a causa de pedir apresentada pelo requerente não é concernente à discussão da compatibilidade dos temas cobrados aos candidatos no momento da realização das provas com o conteúdo programático do Edital, razão pela qual o pedido antecipatório carece de substância jurídica.

Com efeito, a leitura da causa de pedir deixa a impressão de que o autor almeja rediscutir, em sede judicial, o próprio mérito do ato de eliminação do certame (o qual deriva de conclusão exposta por um corpo técnico de profissionais da medicina), medida essa que, à princípio e como regra geral, não se mostra viável.

O controle dos atos da Administração Pública, pelo Poder Judiciário, deve dizer respeito, em maior medida, aos seus aspectos de ordem legal (e que, por assim serem, devem inteira subserviência ao disposto na legislação de regência), notadamente aos elementos competência, forma, objeto e finalidade, conforme a estratificação clássica feita pelo legislador no art. 2º da Lei n.º 4.717/1965 – e não ao mérito da manifestação Estatal vergastada.

A propósito disso, vale trazer à colação importante lição do professor José dos Santos Carvalho Filho, O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador.

Vale dizer: não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, perquirindo os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiraram a conduta.

A razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a própria lei defere ao administrador (Manual de direito administrativo: revista, atualizada e ampliada. 35. ed.

Barueri: Atlas, 2021 [livro eletrônico], p. 109).

Além disso, não se pode perder de vista que na presente ação a demandante objetiva debater, sob a ótica jurídica, uma decisão/veredicto médica(o), tema esse assaz complexo.

Acontece que este Juízo não dispõe de informações suficientes para afirmar, de plano, que o requerente pode ser considerado como candidato clinicamente apto a prosseguir no concurso público em questão, vislumbrando-se a necessidade de dilação probatória para melhor análise da situação em tela.

Nesse contexto, não é possível verificar a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão do pleito antecipatório vindicado.

Assim, à míngua dos requisitos legais autorizadores, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida.

Desta feita, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, (i) indefiro o pedido de tutela provisória de urgência; mas,

por outro lado, (ii) concedo o benefício da justiça gratuita em favor do autor [...] O agravante informa que: (a) se inscreveu no Concurso Público do Tribunal de Contas do Distrito Federal Edital N° 01 de 01/08/2023, sob o n° de inscrição *10.***.*63-78, para o cargo de Auditor de Controle Externo- Área Auditoria, nas vagas destinadas às pessoas com deficiência; (b) “conforme relatório médico, o agravante possui uma malformação que divide a maxila em três segmentos distintos: dois palatinos e um central, também chamado de pré-maxila, condição que o caracteriza como pessoa com deficiência, mas não a incapacita de executar as atribuições do cargo pretendido”; (c) “a banca examinadora reprovou o candidato na avaliação médica com uma justificativa genérica e abstrata, sem especificar a incompatibilidade da característica constatada com as atribuições do cargo público pretendido”; (d) “à sequência, o agravante adentrou com recurso administrativo, contudo a requerida, manteve o autor reprovado na avaliação biopsicossocial pois a banca examinadora não o considerou pessoa com deficiência à luz da legislação.

Novamente, a banca examinadora apresentou uma justificativa genérica e abstrata, sendo omissa quanto aos critérios objetivos necessários, adotando critérios de avaliação sem fundamentação”.

Assevera que “o Decreto n. 3.298/99 dispõe sobre a política nacional para a integração da pessoa portadora de deficiência e apresenta um rol exemplificativo para a deficiência física e não um rol taxativo.

Ainda que a fissura transforame bilateral CID10=Q37.4 não esteja prevista expressamente como deficiência física no decreto considerado pela banca examinadora, é, sim, uma condição que caracteriza o agravante como pessoa com deficiência”.

Sustenta que “a reprovação do Autor na avaliação biopsicossocial do concurso em questão é ilegal, motivo pelo qual o candidato vislumbrou a necessidade de socorrer-se da tutela jurisdicional, a fim de ver sua pretensão garantida”.

Invoca os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da motivação dos atos administrativos.

Pede (liminar e mérito) a reforma da decisão originária, para a concessão da medida de urgência.

Preparo não recolhido, por ser o agravante beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Os autos vieram conclusos ao relator eventual, em virtude do afastamento do e.

Relator Renato Rodovalho Scussel. É o relato.

Recurso admissível ((Código de Processo Civil, art. 1.019, I e III).

A matéria devolvida a este órgão revisional consiste na viabilidade (ou não) da imediata suspensão do ato administrativo de exclusão do candidato da concorrência às vagas destinadas às pessoas com deficiência referentes ao concurso público para o cargo de auditor do Tribunal de Contas do Distrito Federal.

Numa análise preliminar, superficial e não exauriente do suporte fático e probatório, tenho a concepção que não estão demonstrados os pressupostos da urgência da medida liminar a justificar a pronta intervenção do Poder Judiciário, sem o estabelecimento do contraditório.

As normas do concurso em análise no que refere à inscrição para as vagas destinadas aos candidatos com deficiência estão previstas no capítulo 5.2 do Edital n.1 de 1º de agosto de 2023.

Entre elas, destaca-se: 5.2.1.3 Serão consideradas pessoas com deficiência aquelas que se enquadrarem no art. 2º da Lei Federal nº 13.146, de 6 de julho de 2015, e suas alterações; no art. 1º da Lei Federal nº 14.126, de 22 de março de 2021, e nas categorias discriminadas nos arts. 3º e 4º do Decreto Federal nº 3.298, 20 de dezembro de 1999, com as alterações introduzidas pelo Decreto Federal nº 5.296, 2 de dezembro de 2004; no § 1º do art. 1º da Lei Federal nº 12.764, de 27 de dezembro de 2012 (Transtorno do EspectroAutista);nos arts.3º e 5ºda Lei Distrital nº 4.317/2009, no § 6º do art. 8º da Lei Distrital nº 4.949/2012, na Lei Distrital nº 6.637/2020 (Estatuto da Pessoa com Deficiência do Distrito Federal), observados os dispositivos da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Decreto Federal nº 6.949, de 25 de agosto de 2009.

Por seu turno, no que refere à avaliação biopsicossocial, o edital assim normatiza: 5.2.13.1 O candidato com a inscrição deferida para concorrer na condição de pessoa com deficiência, se não eliminado no concurso, será convocado para se submeter à avaliação biopsicossocial promovida por equipe multiprofissional e interdisciplinar de responsabilidade do Cebraspe, formada por três profissionais capacitados atuantes nas áreas das deficiências que o candidato possuir, dentre os quais um deverá ser médico, e mais dois profissionais da carreira a que o candidato concorrerá, que analisará a qualificação do candidato como pessoa com deficiência, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei Federal nº 13.146/2015, e suas alterações; e do art. 61 da Lei Distrital nº 6.637/2020. 5.2.13.2 A equipe multiprofissional e interdisciplinar emitirá parecer que observará: a) as informações prestadas pelo candidato no ato da solicitação de inscrição no concurso público; b) a natureza das atribuições e das tarefas essenciais ao cargo, do emprego ou da função a desempenhar; c) a viabilidade das condições de acessibilidade e as adequações do ambiente de trabalho na execução das tarefas; d) a possibilidade de uso, pelo candidato, de equipamentos ou de outros meios que utilize de forma habitual; e) a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF) e outros padrões reconhecidos nacional e internacionalmente 5.2.13.7 Perderá o direito de concorrer às vagas reservadas às pessoas com deficiência o candidato que, por ocasião da avaliação biopsicossocial: a) não apresentar laudo médico ou laudo caracterizador de deficiência (original ou cópia autenticada em cartório); b) apresentar laudo médico ou laudo caracterizador de deficiência em período superior a nos 36 meses anteriores ao último dia de inscrição neste concurso público, exceto no caso dos candidatos cuja deficiência se enquadra no § 1º do art. 1º da Lei Federal nº 12.764/2012 (Transtorno do Espectro Autista) ou de candidatos com outros impedimentos irreversíveis que caracterizem deficiência permanente; c) deixar de cumprir as exigências de que tratam os subitens 5.2.13.4 a 5.2.13.6 deste edital; d) deixar de apresentar o relatório especializado de que trata o subitem 5.2.13.3.2 deste edital, se for o caso; e) não for considerado pessoa com deficiência na avaliação biopsicossocial; f) não comparecer à avaliação biopsicossocial; g) evadir-se do local de realização da avaliação biopsicossocial sem passar por todos os procedimentos da avaliação; e h) não apresentar o documento de identidade original, na forma definida no subitem 13.10 deste edital. 5.2. 13.8 O nome do candidato que, no ato da solicitação de inscrição, se declarar com deficiência e, na avaliação biopsicossocial, for considerado pessoa com deficiência, e não for eliminado do concurso, será publicado em lista à parte e figurará também na lista de classificação geral por cargo. 5.2.13.8.1 O candidato que não for considerado com deficiência na avaliação biopsicossocial, caso tenha nota suficiente no concurso, figurará na lista de classificação geral por cargo.

O candidato/agravante concorreu como PCD para o cargo Após a aprovação nas provas objetiva e avaliação de títulos, alega ter sido impedido de realizar a avaliação biopsicossocial para comprovação da deficiência, tendo em vista que .

O recurso administrativo interposto pelo agravante contra o resultado de inaptidão na avaliação biopsicossocial foi indeferido, conforme subitem 10.12.2, 10.12.6, alínea "b" do edital nº 31 e subitens 1.2.1, alínea "b" e 1.5, alínea "d", da convocação para a avaliação biopsicossocial? (id 4961187, p. 4).

No caso concreto, o relatório médico colacionado na origem atesta que o agravante apresenta “fissura transforam bilateral, que resulta no comprometimento da comunicação, sendo que a provável causa do comprometimento foi alteração congênita” (id 195345924, autos de origem).

Além disso, o agravante colacionou relatório fonoaudiológico a atestar a necessidade de terapia fonoaudiológica após cirurgia ortognática realizada em 2015, sendo que desde então se submete à avaliações anuais quanto à sua evolução (id 195345925).

Conquanto tenha sido deferida a inscrição do candidato nas vagas para pessoa com deficiência, a posterior avaliação biopsicossocial (etapa expressamente prevista no edital) concluiu pelo não enquadramento do agravante nessa condição.

Transcreve-se a conclusão da banca: O candidato apresentou condição clínica que não acarreta dificuldades para o desempenho das funções, conforme estabelecido no artigo 4ª, inciso I do Decreto 3.298/99 para o enquadramento como pessoa com deficiência física: I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidades congênitas ou adquiridas, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho da função.

O candidato apresentou condição congênita, porém não gera prejuízo no desempenho de funções (deformidade estética).

A deformidade apresentada foi corrigida cirurgicamente e atualmente o candidato teve bom resultado.

De acordo com o Decreto 3.298/99, com a avaliação clínica e à luz da legislação, é possível concluir que a condição apresentada pelo candidato não está contemplada no Decreto para enquadramento como pessoa com deficiência física.

O agravante informa a interposição de recurso administrativo, o qual foi indeferido pelos mesmos fundamentos outrora apresentados (aparente inexistência de cerceamento de defesa).

A decisão administrativa se encontra devidamente fundamentada na legislação de regência e nas normas do edital (que visam a emprestar tratamento igualitário a todas as pessoas com deficiência), de sorte que não desponta aparente ilegalidade atribuível aos agravados, a justificar a imediata intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo.

Desse modo, a controvérsia (se a condição do agravante se enquadraria ou não na definição legal de pessoa com deficiência para o fim de concorrência em concurso público) demanda a dilação probatória, sob o crivo do contraditório Nesse sentido, mutatis mutandis, colaciono o precedente desta 2ª Turma Cível do TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO CONSTITUCIONAL.

CONCURSO PÚBLICO.

DEFICIÊNCIA.

VAGA.

RESERVA.

IMPOSSIBILIDADE.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

NECESSIDADE. 1.

O deferimento inicial da inscrição do candidato para concorrer às vagas destinadas a pessoas com deficiência não representa imediato reconhecimento de que ele preenche os requisitos para a disputa nesta especial condição. 2.

A deficiência do candidato não conduz, de forma automática, ao direito de ser enquadrado como deficiente para o desempenho do cargo para o qual concorre. É imprescindível que a deficiência seja compatível com as atribuições do cargo pretendido. 3.

A aferição dos fatos narrados depende de dilação probatória, o que não se admite na estreita via de cognição prevista para o processamento e julgamento do agravo de instrumento. 4.

Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1879408, 07105969320248070000, Relator(a): HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 12/6/2024, publicado no DJE: 26/6/2024) Os fatos e evidências não são suficientes para o reconhecimento da presença dos requisitos à concessão da medida liminar inaudita altera parte (plausibilidade do direito vindicado e o perigo da demora).

Indefiro o pedido liminar.

Comunique-se ao e.

Juízo de origem, dispensadas as informações.

Intimem-se os agravados para contrarrazões.

Após, remetam-se os autos conclusos ao e.

Relator Des.

Renato Rodovalho Scussel.

Brasília/DF, 28 de junho de 2024.

Fernando Antônio Tavernard Lima Relator