TJDFT - 0043423-28.2016.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0043423-28.2016.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: AST COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP DECISÃO Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra sentença proferida pelo Juízo da Oitava Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos do processo nº 0043423-28.2016.8.07.0018, julgou procedente o pleito autoral para declarar que o ICMS deverá incidir apenas sobre a tarifa de energia elétrica (TE), assim como condenou o ente público a devolver os valores recolhidos indevidamente.

O Distrito Federal ainda foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, em percentual a ser estabelecido após a liquidação de sentença.

Embargos de declaração opostos e não conhecidos (id. 3092456).

Em suas razões recursais, o DISTRITO FEDERAL, de forma resumida, sustenta que a geração e o consumo de energia elétrica ocorrem ao mesmo tempo, razão pela qual seria forçoso reconhecer que as etapas de transmissão e de distribuição de energia elétrica não configuram mera atividade meio, mas atividade inerente ao próprio fornecimento da energia.

Por esse motivo, a geração, transmissão e distribuição formariam o conjunto de elementos essenciais integrantes do aspecto material do fato gerador, o que legitimaria a inclusão dos respectivos custos na fase de cálculo do ICMS.

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso.

Contrarrazões (id. 3092465).

O trâmite processual foi sobrestado até o julgamento de mérito do Tema Repetitivo 986, afetado para uniformização da seguinte controvérsia, verbis: “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.” (id. 3108748).

Certidão de id. 59812222 noticia a publicação do acórdão representativo da controvérsia, tendo sido as partes intimadas a se manifestarem (id. 60553462).

O DISTRITO FEDERAL se manifestou no sentido da não incidência da modulação de efeitos ao caso em apreço, e, por tal razão, alega que é devida a integração da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS (id. 61290271).

A parte autora/apelada se manifestou pelo prosseguimento do feito (id. 61722026). É o relatório.

DECIDO.

Cumpre registrar, de início, que, diante de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo, incumbe ao relator, por meio de decisão monocrática, negar provimento a recurso que for contrário a tese fixada, ou dar provimento à irresignação se a decisão impugnada estiver em descompasso com o entendimento firmado pela Corte Superior (art. 932, incisos IV e V, CPC).

A questão controvertida cinge-se em saber se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica, especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, devem, ou não, compor a base de cálculo do ICMS.

Destaque-se que a matéria, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, ostenta natureza infraconstitucional, a teor do que assentado no Tema 956/STF, a seguir transcrito: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica. (RE 1041816 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04-08-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) Diante desse cenário, no dia 15/12/2017, a questão controvertida foi afetada ao rito dos recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – Tema 986 –, com determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, relacionados à matéria.

A Primeira Seção da Corte Superior, no dia 13/03/2024, julgou o mérito do tema repetitivo, oportunidade em que a seguinte tese foi fixada: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Em suma, na linha do voto condutor da lavra do Eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, concluiu-se que, uma vez apurado o efetivo consumo da energia elétrica, deve integrar o valor da operação, incluindo-se na base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda).

Com fundamento na mesma ratio decidendi extraída do paradigma mencionado, incabível de igual modo a restituição de valores devidos, cobrados e pagos a título de perdas do sistema elétrico e outros encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Aliás, cumpre destacar que, não obstante a Lei Complementar nº 194/2022 tenha alterado o art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 para expressamente vedar a incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, os efeitos do referido dispositivo foram suspensos por força de liminar concedida na Medida Cautelar na ADI 7195/DF[1].

Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST).

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO.

TEMA DE RECURSO REPETITIVO 786.

ACÓRDÃO RETIFICADO. (...) 4.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça julgou o recurso especial nº 1.163.020-TO, tendo fixado tese sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema nº 986), no sentido de que "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". 5.

Por força do precedente mencionado, a sociedade empresária apelada deve pagar os valores relativos à TUSD, à TUST, taxas, tarifas e encargos setoriais que devem integrar a base de cálculo do ICMS sobre os serviços de energia elétrica. 6.

Recurso conhecido e provido. 5.1.

Acórdão retificado. (Acórdão 1899136, 00350016420168070018, Relator(a): ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 31/7/2024, publicado no DJE: 14/8/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) APELAÇÃO CÍVEL.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST).

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

OUTROS ENCARGOS SETORIAIS.

TEMA REPETITIVO 986 DO STJ. 1.

Aplica-se a tese firmada no Tema Repetitivo 986 do STJ: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. 2.

Por decorrência lógica da ratio decidendi no paradigma, não cabe a restituição de valores devidos, cobrados e pagos a título de perdas do sistema elétrico, TUST, TUSD e os outros encargos. (...) 4.

Apelação cível do Distrito Federal conhecida e provida. (Acórdão 1899554, 00349920520168070018, Relator(a): FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 31/7/2024, publicado no DJE: 20/8/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) APELAÇÃO.

TRIBUTÁRIO.

CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

TEMA 986/STJ.

PRECEDENTE VINCULANTE.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

APLICÁVEL NO CASO.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO.

CRITÉRIOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

DEMAIS ENCARGOS SETORIAIS E PERDAS DO SISTEMA ELÉTRICO.

INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO.

CABIMENTO.

DISTRIBUIÇÃO RECÍPROCA E PROPORCIONAL DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 8.

Diante das razões de decidir adotadas no julgamento do Tema Repetitivo 986/STJ e da medida cautelar referendada na ADI 7.195 pelo Plenário do STF - que suspendeu os efeitos do art. 3º, X, da LC 87/1996 (incluído pela LC 194/2022) -, reputa-se legítima a inclusão dos valores atinentes às demais espécies de encargos setoriais e às perdas do sistema elétrico na base de cálculo do ICMS referente ao consumo de energia. (...) 10.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1896499, 00257017820168070018, Relator(a): SANDRA REVES, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 24/7/2024, publicado no PJe: 6/8/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

TESE REPETITIVA.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO.

TUST.

TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO.

TUSD.

ENCARGOS E DESPESAS SETORIAIS.

FATURA.

ENERGIA ELÉTRICA.

INCLUSÃO.

BASE DE CÁLCULO.

LICITUDE.

RECURSO REPETITIVO.

TEMA 986/STJ.

LEI COMPLEMENTAR 87/96.

RECURSO DESPROVIDO. (...) 4.

Embora a Lei Complementar nº 194/2022 tenha alterado o art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 para expressamente vedar a incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, foi concedida liminar na Medida Cautelar na ADI 7195/DF, suspendendo os efeitos do referido dispositivo legal até o julgamento do mérito da ação direta. 5.

Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1896213, 00412529820168070018, Relator(a): EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 30/7/2024, publicado no DJE: 5/8/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Importante ressaltar, ainda, que, após a definição da tese vinculante, os efeitos da decisão foram limitados temporalmente, fixando-se como marco referencial a data de julgamento do REsp nº 1.163.020/RS pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (27/03/2017), uma vez que, até aquele momento, as decisões das turmas do STJ eram favoráveis aos contribuintes.

Eis o teor da decisão concernente à modulação de efeitos da tese repetitiva, verbis: 1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS – que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma – a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 – data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS –, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (grifo nosso) Com efeito, independentemente do trânsito em julgado[2] do acórdão referente ao Tema Repetitivo 986, o qual fora publicado no dia 29/05/2024, tratando-se de julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, a aplicação da tese fixada pela Corte Superior é obrigatória, nos termos do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, respeitando-se as peculiaridades do caso concreto em relação a modulação de efeitos.

CASO CONCRETO Na presente hipótese, o Juízo a quo julgou procedente o pleito autoral para declarar que o ICMS deverá incidir apenas sobre a tarifa de energia elétrica (TE), assim como condenou o ente público a devolver os valores recolhidos indevidamente.

Nota-se, portanto, que a decisão recorrida contrariou o que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, que assentou entendimento no sentido de que a TUST/TUSD, quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS (Tema Repetitivo 986).

Nesse cenário, resta saber se o contribuinte (parte autora/ apelada), no caso dos autos, pode ser beneficiado pela modulação de efeitos, ou seja, se até 27/03/2017 obteve decisão que lhe tenha deferido a antecipação de tutela, ainda vigente, a qual, independentemente de depósito judicial, tenha autorizado o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Da análise dos autos, verifico que, no dia 07/12/2016, o pedido liminar formulado pela parte autora foi indeferido, não tendo havido interposição de recurso contra a referida decisão (id. 3092417).

Sendo assim, o recurso de apelação do DISTRITO FEDERAL merece acolhimento, assim como a remessa necessária, uma vez que, conforme julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986, as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) integram, sim, a base de cálculo do ICMS.

Com fundamento na mesma ratio decidendi extraída do paradigma mencionado, como já antecipado linhas acima, incabível de igual modo a restituição de valores devidos, cobrados e pagos a título de perdas do sistema elétrico e outros encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Posto isso, com fundamento no art. art. 932, incisos IV e V, c/c art. 1.011, inciso I, ambos do CPC, DOU PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação interposto pelo DISTRITO FEDERAL para, reformando a r. sentença recorrida, julgar improcedente o pedido inicial.

Condeno a parte autora/apelada ao pagamento de honorários sucumbenciais no importe de 11% (onze) por cento do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§2º e 11, do CPC.

Intimem-se.

Preclusa esta decisão, remetam-se os autos à origem com as cautelas de praxe.

Brasília/DF, 21 de agosto de 2024.

Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora [1] (...) Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta. (ADI 7195 MC-Ref, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-03-2023 PUBLIC 22-03-2023) [2] (...) tendo-se em conta que já há decisão firmada pelo STJ para o tema em comento, invoca-se a compreensão já estabelecida no sentido de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação de decisum paradigma (AgInt no AREsp 1.346.875/PE, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.10.2019; AgInt nos EDcl no AREsp 1.391.283/MA, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12.6.2019).

Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.060.149/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 30/10/2023.)

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0043423-28.2016.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: AST COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP DESPACHO Diante do julgamento da questão em sede de recurso repetitivo – Tema 986/STJ, vistas dos autos ambas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias.

Intimem-se.

Brasília/DF, 27 de junho de 2024.

Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora