TJDFT - 0712250-86.2022.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des.

João Egmont Número do processo: 0712250-86.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: GBT S.A.

CONCESSIONARIA DE INFRA-ESTRUTURA PREDIAL E DE SERVICOS DE TI D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, interposto pelo DISTRITO FEDERAL, contra a decisão proferida no mandado de segurança nº 0703957-73.2022.8.07.0018, em que contende com GBT S.A.

CONCESSIONARIA DE INFRA-ESTRUTURA PREDIAL E DE SERVICOS DE TI.

A decisão agravada deferiu o pedido de liminar e determinou ao Distrito Federal que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), com fundamento no art. 151, V, do CTN.

O magistrado também determinou que a Neoenergia Brasília proceda à imediata readequação da base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia elétrica das unidades da impetrante, considerando-se tão somente o custo envolvido no efetivo consumo da energia e excluindo-se, em consequência lógica, os custos da TUSD na operação, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Por fim, o juiz determinou a suspensão do feito até o julgamento dos EREsp 1.163.020 RESP 1.699.851/TO e RESP 1.692.023/MT, pelo STJ, com fundamento no art. 1.029, § 4º, do CPC (Tema nº 986), nos seguintes termos (ID 120817158): “Vistos etc. 1.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por GBT S.A.

CONCESSIONARIA DE INFRA-ESTRUTURA PREDIAL E DE SERVICOS DE TI, contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DODISTRITO FEDERAL, em que postula liminar para determinar ao Réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), que não representam efetivo consumo de energia elétrica.

Alega que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), que não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc.

IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc.

I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica. É a síntese do necessário.

DECIDO.

Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do STJ, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final da questão, tendo em vista sua natureza de urgência.

Assim, passo à análise da liminar postulada pela parte impetrante.

A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009.

Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar.

Com efeito, entendo que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc.

IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc.

I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica.

Ademais, diante da jurisprudência pacífica firmada pelo STJ em reiterados julgados, que refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, pois inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados (REsp n° 1.649.658/MT, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) No mesmo sentido, os seguintes julgados do Colendo TJDFT: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD).

NÃO INCLUSÃO.

JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA.

DESCONSIDERAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO.

TUTELA DA EVIDÊNCIA.

DEFERIMENTO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entende que a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

Assim, impõe-se a manutenção da decisão agravada, que determinou a suspensão da cobrança do tributo sobre as referidas tarifas. 2.

Não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com o deferimento da medida liminar na origem, porquanto, em tese, na eventualidade da improcedência do pedido, a medida será revogada e, por conseguinte, o agravante poderá promover a incidência dos valores pagos a título de TUSD e TUST na base do cálculo do ICMS e, assim, efetuar as cobranças que supostamente tem como devidas pela parte agravada. 3.

A Segunda Turma do STJ já refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, eis que inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados. (REsp n° 1.649.658/MT, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) 4.

Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n.1023230, 07035336120178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7ª Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2017, Publicado no DJE: 13/06/2017.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD).

NÃO INCLUSÃO.

JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA.

DESCONSIDERAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO.

TUTELA DA EVIDÊNCIA.

DEFERIMENTO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entende que a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

Assim, impõe-se a manutenção da decisão agravada, que determinou a suspensão da cobrança do tributo sobre as referidas tarifas. 2.

Não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com o deferimento da medida liminar na origem, porquanto, em tese, na eventualidade da improcedência do pedido, a medida será revogada e, por conseguinte, o agravante poderá promover a incidência dos valores pagos a título de TUSD e TUST na base do cálculo do ICMS e, assim, efetuar as cobranças que supostamente tem como devidas pela parte agravada. 3.

A Segunda Turma do STJ já refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, eis que inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados. (REsp n° 1.649.658/MT, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) 4.

Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n.1023230, 07035336120178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7ª Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2017, Publicado no DJE: 13/06/2017.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) O risco grave de perigo de dano existe, uma vez que o impetrante sofre aumento considerável no custo da tarifa de energia das suas unidades consumidoras. À vista do exposto, DEFIRO a liminar e determino ao DISTRITO FEDERAL que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), com fundamento no art. 151, V, do CTN.

Por consequência, determino seja oficiado à NEOENERGIA BRASÍLIA para que proceda a imediata readequação da base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia elétrica das unidades da impetrante, considerando-se tão somente o custo envolvido no efetivo consumo da energia e excluindo-se, em consequência lógica, os custos da TUSD na operação, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais). 2.

Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de crime de desobediência e/ou multa. 3.

Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7º, inc.

II, da Lei nº 12.016/2009. 4.

Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5.

Em seguida, determino a suspensão do feito até o julgamento dos EREsp 1.163.020 RESP 1.699.851/TO e RESP 1.692.023/MT, pelo Colendo STJ, com fundamento no art. 1.029, § 4º, do CPC (Tema nº 986). 6.

Oportunamente, julgados os recursos especiais mencionados, voltem à imediata conclusão para sentença.

Int.”.

Em seu agravo, o Distrito Federal pede, em antecipação da tutela recursal, a suspensão imediata dos efeitos da decisão agravada.

Quanto ao mérito, pede que possa realizar a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência, determinando-se ainda a suspensão do processo em face da suspensão da decisão proferida pela 1ª Seção do STJ no ERESP 1163020/RG.

Afirma que o magistrado não demonstrou de forma efetiva, concreta e individualizada o perigo de dano, tendo feito alegações genéricas e abstratas que se aplicam a qualquer contribuinte.

Também não há que se falar em risco ao resultado útil do processo, pois caso a tese do autor venha a prevalecer no STJ, ela será ressarcida dos valores cobrados a maior por Precatório Judicial ou Requisição de Pequeno Valor.

Por fim, caso se entenda que análises genéricas são válidas para concessão da liminar, ou seja, se é possível conceder liminar indistintamente, pelo simples fato de o contribuinte se privar de determinada quantia que poderá vir a ser reconhecida como ilegal, também deverá se reconhecer que prejuízo muito maior sofre o Distrito Federal, pois deixa de recolher impostos que ingressam diretamente nos cofres públicos, valores que se destinam a prestação de serviço público à coletividade.

Com isto, argumenta que, a fim de evitar perdas financeiras multiplicadoras, prejudicando toda a coletividade, faz-se mister analisar mais detidamente a situação, a fim de que essa Corte se posicione sobre as questões jurídicas que envolvem a discussão.

Em 28/11/2017, o Superior Tribunal de Justiça afetou o ERESP 1163.020 ao rito dos julgamentos repetitivos, determinando a suspensão nacional de todos os processos que discutem o tema, inclusive os que tramitam nos juizados especiais.

Exatamente em razão de tal fato, não se pode mais dizer que o direito vindicado é plausível, pois a afetação do recurso ao rito dos repetitivos é incompatível com tal conclusão.

Afirma que não há operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular nos casos de transmissão e distribuição da energia elétrica, na medida em que não há deslocamento de energia, mas apenas uma operação, a qual compreende a geração, a transmissão, a distribuição e o efetivo consumo da energia elétrica.

Registra que, embora não tenha sido mencionada na decisão agravada, a Súmula 391 do STJ tem sido invocada em diversos julgados como fundamento para se concluir que o fato gerador do ICMS é apenas a energia elétrica, não podendo integrar a sua base de cálculo outros componentes tarifários (ID 34563513).

Na decisão de ID 34607476, foi determinado o sobrestamento do agravo até que a questão seja dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça por intermédio do julgamento do REsp nº 1.699.851/TO (Tema 986 STJ).

Certidão de ID 60418527, que informa a publicação do acórdão referente ao Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça. É o relatório.

Decido.

O recurso está apto ao processamento, pois é tempestivo.

Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, § 5º, CPC).

Sem necessidade de preparo diante da isenção legal (art. 1.007, § 1º, CPC).

Segundo o art. 1.019 do CPC, o Relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que presentes os pressupostos exigidos pelo art. 300 do CPC.

A controvérsia dos autos foi pacificada no julgamento do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça, que assim orienta: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

Logo, revela-se inviável a retirada da TUST, TUSD e dos encargos setoriais vinculados às operações com energia da base de cálculo do imposto, nas situações em que os referidos valores são lançados na fatura de energia elétrica como incumbência atribuída ao consumidor final, seja ele livre ou cativo.

Saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça apresentava posicionamento diverso até 27 de março de 2017.

Por tal motivo, em benefício do contribuinte, a Corte Superior procedeu à modulação do decisum, restando mantidos, até o referido marco temporal, os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores, a fim de que pudessem recolher ICMS sem a inclusão de TUST/TUSD na base de cálculo.

No caso, embora tenha sido concedida medida liminar em favor da impetrante, nota-se que a referida decisão foi proferida em abril de 2022.

Nesse panorama, resta claro que a hipótese não se enquadra na modulação imposta pelo STJ.

Ainda, vale esclarecer que o art. 3º, X, da Lei Complementar nº 194/2022, que excluiu a TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS, teve sua eficácia suspensa pelo STF na ADI 7195/DF.

Evidencia-se, portanto, a plausibilidade jurídica da tese recursal.

Além disso, verifica-se o perigo na demora nos danos financeiros que o Distrito Federal enfrenta com a impossibilidade de arrecadar o tributo com a inclusão da TUSD na base de cálculo do tributo.

DEFIRO o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal.

Comunique-se ao juiz da causa, dispensando as informações.

Intime-se a parte agravada para contrarrazões (art. 1.019, II, CPC).

Após, retornem conclusos.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília/DF, 21 de junho de 2024.

Desembargador JOÃO EGMONT Relator