TJDFT - 0716371-89.2024.8.07.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ANULATORIA.

PRESCRIÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.

CARÁTER SECUNDUM EVENTUM LITIS DO RECURSO.

DÉBITO TRIBUTÁRIO.

NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS.

OPERAÇÃO SAÍDA.

AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DE LIVROS FISCAIS.

AUTO DE INFRAÇÃO.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE.

SUSPENSÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO.

ART. 151, INCISO V, DO CTN.

TUTELA DE URGÊNCIA.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

NECESSIDADE.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Não é cabível a apreciação, no âmbito do Agravo de Instrumento, face o seu caráter secundum eventum litis, de matérias não decididas pela decisão agravada, ainda que se apresentem de natureza cogente, por implicar em afronta à competência desta Corte que, no caso, é meramente revisora, bem como suprimir o 1º Grau de Jurisdição. 2.

A Ação Anulatória de Débito Fiscal tem por objeto a anulação/invalidação do crédito tributário, com a consequente desconstituição do ato administrativo, que pode ser um ato de infração ou ato administrativo equivalente, ou seja, pressupõe a existência de um lançamento fiscal de tributo indevido. 3.

A Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, acrescentou o inciso V ao art. 151 do Código Tributário Nacional, para incluir a possibilidade de o contribuinte obter a suspensão do crédito tributário pela concessão de liminar ou de tutela antecipada em outras demandas, haja vista que, fora dos Embargos ou do depósito prévio do montante integral do crédito tributário, essa suspensibilidade estava limitada ao Mandado de Segurança. 4.

Todas as questões levantadas pela agravante, em sede de inicial, encontra-se devidamente fundamentadas em sede de Recurso Administrativo, de modo que a desconstituição do quanto ali decidido implica, nesse momento, em reanálise do mérito do recurso Administrativo, o que não se mostra possível em sede liminar, já que tal digressão evidencia-se extremante técnica e específica, escapando ao juízo prévio em sede de tutela de urgência recursal, de modo a justificar o regular trâmite do feito, a fim de melhor analisar a situação submetida ao crivo do Juízo. 5.

Em que pese o esforço argumentativo da empresa-contribuinte, na hipótese sub judice, observa-se que os documentos juntados aos autos, ao menos até este momento processual, não são capazes de afastar as ilações da autoridade administrativa, e, por conseguinte, a presunção de legalidade do ato administrativo inquinado, sendo necessária a dilação probatória.

Precedentes. 6.

Recurso conhecido e não provido.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Desembargadora Maria Leonor Leiko Aguena Número do processo: 0716371-89.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: J SILVA PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto por J SILVA PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI ME em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO nº 0702645-91.2024.8.07.0018, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, proveniente do processo 00.***.***/0520-16 (auto de infração 4.954/2016 – CDA *01.***.*32-81).

A decisão agravada restou proferida nos seguintes termos (ID. 58328024 – Pág. 54/57): Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A medida antecipatória, contudo, não poderá ser concedida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3º do mesmo dispositivo legal: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Compulsando os autos, não é possível vislumbrar o preenchimento dos pressupostos legais necessários à antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, notadamente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, já que o ponto controvertido da presente demanda vem sendo discutido pelas partes nos últimos 6 anos (havendo, inclusive, decisão administrativa irrecorrível de duas instâncias de julgamento), de sorte que é crível afirmar que a exação sob questionamento já era do prévio conhecimento da autora há bastante tempo.

Vale ressaltar, inclusive, que o prazo que a autora dispunha para pagar o tributo em questão se escoou no mês de dezembro de 2023.

Nesse contexto, revela-se ausente o periculum in mora, requisito indispensável à concessão da tutela provisória de urgência.

Dessa maneira, afigura-se prudente aguardar o regular trâmite do feito, a fim de melhor analisar a situação submetida ao crivo do Juízo.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência.

Deixo de designar audiência de conciliação, sem prejuízo de sua realização em momento posterior.

Cite-se o Distrito Federal para, querendo, oferecer contestação no prazo legal de 30 dias úteis, consoante o disposto nos arts. 183, caput, 230 e 231 (incisos V e VI), todos do CPC, oportunidade na qual deverá se manifestar acerca das provas que pretende produzir.

Apresentada a contestação, retornem os autos conclusos.

Brasília, 22 de março de 2024.

LIZANDRO GARCIA GOMES FILHO Juiz de Direito Em suas razões recursais, a parte agravante alegou, em síntese: i) que a empresa recorrente foi autuada, pela equipe de Fiscalização Tributária do Distrito Federal, que afirmou que a empresa teria deixado de escriturar documentos fiscais de saída, no Livro Fiscal Eletrônico, e, consequentemente, ter deixado de recolher o ICMS referente a essas operações de saídas, referentes ao período entre 01/2012 a 03/2012 em valor originário de R$ 74.248,87; ii) que em razão desses fatos, o órgão passou a também exigir a correspondente multa acessória, em valor de R$ 1.048,04 (um mil e quarenta e oito reais e quatro centavos); iii) que foi lavrado o auto de infração nº 4.954/2016, pelo qual se atribui à demandante a infringência aos artigos 46, 47, VI, e 51, da Lei nº 1.254/96, aos artigos 74, I, 77, VI, e 174, do Decreto nº 18.955/97 e artigo 1º, do Decreto nº 26.529/06, apontando como devido o crédito tributário total de R$ 266.816,45; iv) que a agravante apresentou impugnação alegando: a) que manteve a escrituração fiscal em ordem, contendo as informações de entrada e saída que retratavam a sua realidade fiscal, mas que, tão somente em razão da substituição de seu Contador, ocorrida em 01/2012, houve divergências entre as informações repassadas à Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; b) que o antigo contador equivocadamente enviou à Secretaria de Fazenda informações incompatíveis com a realidade dos Livros Fiscais Eletrônicos da empresa, sendo, portanto, indevidas; c) que a Secretaria da Fazenda homologou o Termo de Transferência de Responsabilidade Técnica e Ficha Cadastral – FAC de substituição de contador, mas ao mesmo tempo acolheu e processou informações fiscais, relativas ao período apurado – 01/2012 a 03/2012 – de profissional não mais habilitado; d) que teria comprovado ao longo da Ação Fiscal nº 1543/2016 que não houve omissão de receitas de sua parte, já que a apuração dos valores de vendas registradas nas ECF’s foram até mesmo superiores aos declarados pelas administradoras de cartão de crédito; v) que a agravante apresentou todos os documentos e esclarecimentos necessários, os quais evidenciaram que entre 01/2012 a 03/2012 manteve em boa ordem a sua escrituração fiscal, contendo as informações de entrada e saída, e que tão logo verificou a inexatidão das informações prestadas pelo Contador não mais responsável pela sua escrituração fiscal, procedeu com o envio das informações adequadas, contendo todas as saídas e a apuração do ICMS devido; vi) a Secretaria de Fazenda do DF rejeitou os documentos por entender que os enviados – erroneamente e por pessoa não mais habilitada; vii) que nterpôs recurso voluntário, dirigido ao Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, com fundamento nos artigos 69 e seguintes, todos do Decreto nº 33.269/2011, o qual foi improvido; viii) que o fato de a discussão administrativa ter durado 6 (seis) anos não pode ser atribuído à contribuinte, mas sim ao ente estatal, que demorou para julgar o caso em primeira e em segunda instâncias administrativas; ix) que o perigo da demora se dá em razão da constituição do débito tributário desde dezembro de 2023, o que, em tese, permite que o Distrito Federal possa promover execução fiscal em desfavor da contribuinte.

Reitera, “que que antes do efetivo início do procedimento administrativo, a empresa apresentou todos os documentos e explanações necessárias, as quais evidenciaram que entre 01/2012 a 03/2012 manteve em boa ordem a sua escrituração fiscal, contendo as informações de entrada e saída”.

Esclarece que “ao enviar à Secretaria de Fazenda do DF a documentação adequada, em detrimento da enviada por profissional não mais habilitado, que acabou, como dito, transmitindo informações inadequadas, a pretensão da agravante era justamente regularizar a situação.

No entanto, foi a própria SEFAZ que rejeitou a documentação apresentada, alegando que os documentos enviados – erroneamente e por pessoa não mais habilitada, reitera-se – já haviam sido processados”.

Pede, a concessão de efeito suspensivo ativo, para que seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário, proveniente do processo 00.***.***/0520-16 (auto de infração 4.954/2016 – CDA *01.***.*32-81), e, no mérito, seja o presente recurso provido para que seja confirmada a tutela de urgência.

Preparo regular (ID’s. 58328019 e 58328020). É o relatório.

O recurso é cabível, tempestivo e cumpriu todos os requisitos de admissibilidade.

O art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil confere ao Relator a atribuição para conceder a antecipação da tutela da pretensão recursal, podendo também conceder efeito suspensivo ao recurso.

Nos termos do artigo 995 do Código de Processo Civil, os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida.

Na hipótese, o Relator somente deverá suspender a eficácia da decisão ou, caso esta apresente conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Para o deferimento da medida, há, portanto, dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo Relator: a probabilidade de provimento do recurso e o perigo na demora.

Observa-se, sem maiores indagações, que o cerne deste recurso se circunscreve à manutenção ou não da decisão agravada, que indeferiu o pedido de tutela antecipada visto que não estão presentes os requisitos autorizadores da medida, em especial o perigo da demora.

Compulsando os autos e analisando os documentos colacionados, verifica-se que não estão presentes, em sede de cognição sumária, os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada recursal requerida.

O pedido de tutela antecipada de urgência, feito em sede de primeiro grau de jurisdição consistiu na possibilidade de suspensão do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 4.954/2016 – CDA *01.***.*32-81 (Processo nº 00.***.***/0520-16).

A Ação Anulatória de Débito Fiscal tem por objeto a anulação/invalidação do crédito tributário, com a consequente desconstituição do ato administrativo, que pode ser um ato de infração ou ato administrativo equivalente, ou seja, pressupõe a existência de um lançamento fiscal de tributo indevido.

Proposta a Ação Anulatória de Débito Fiscal antes do ajuizamento da ação de Execução Fiscal, como no caso dos autos, fica impedida a Fazenda Pública de promover a cobrança do crédito tributário, desde que o contribuinte realize o depósito integral do montante pretendido pela Fazenda Pública, porque o depósito configura uma das hipóteses de suspensão, a teor do art. 151, II, do Código Tributário Nacional.

Entretanto, não ocorrendo o depósito do montante do crédito tributário pelo contribuinte, ainda, assim, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal, com fundamento no art. 313, V, alínea “a”, do CPC, em razão dos potenciais danos que podem advir para o contribuinte com os possíveis atos de expropriação de seus bens na execução fiscal.

A Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, acrescentou o inciso V ao art. 151 do Código Tributário Nacional, para incluir a possibilidade de o contribuinte obter a suspensão do crédito tributário pela concessão de liminar ou de tutela antecipada em outras demandas, haja vista que, fora dos Embargos ou do depósito prévio do montante integral do crédito tributário, essa suspensibilidade estava limitada ao Mandado de Segurança.

Para que se opere a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio da antecipação de tutela, faz-se imprescindível que o contribuinte demonstre cabalmente os requisitos ínsitos do art. 300 do Código de Processo Civil, ou seja, os requisitos da tutela antecipada.

Em relação ao perigo da demora, conforme já consignado quando da análise liminar do presente recurso, o MM.

Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, destacou na decisão agravada que a questão vem sendo discutida há 06 (seis) anos administrativamente, havendo inclusive decisões administrativas irrecorríveis de duas instâncias de julgamento, e que o prazo para que a ora agravante pagasse o tributo escoou em dezembro de 2023, no entanto, só ajuizou a presente ação em março de 2024, sendo este, portanto, o limite de devolução dialético do presente recurso, não se vislumbrando qualquer motivo para a reforma da decisão agravada, pois não demonstrado de maneira satisfatória o perigo da demora.

Ressalta-se que o acórdão que negou provimento ao recurso administrativo do agravante é de 06 de julho de 2023 (ID. 58328023 – Pág. 26), com publicação no DJDF de 02/08/2023 (ID. 58328023 – Pág. 28).

Pontua-se ainda, que em que pese a parte agravante sustente que a decisão agravada não avaliou os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência de natureza antecipatória, deixando de perpassar pela análise da probabilidade do direito exposto na exordial, a indicar que “manteve em boa ordem a sua escrituração fiscal, contendo as informações de entrada e saída”, o voto proferido em sede do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, destoa dessa afirmação, ao afirmar, a título exemplificativo, a existência atrasos na entrega dos recibos do Livro Fiscal Eletrônico – LPE (ID. 58328023 – Pág. 20).

Além disso, todas as questões levantadas pela agravante, em sede de inicial, encontra-se devidamente fundamentadas em sede de Recurso Administrativo, de modo que a desconstituição do quanto ali decidido implica, nesse momento, em reanálise do mérito do recurso Administrativo, o que não se mostra possível em sede liminar, já que tal digressão evidencia-se extremante técnica e específica, escapando ao juízo prévio em sede de tutela de urgência recursal, de modo a justificar o regular trâmite do feito, a fim de melhor analisar a situação submetida ao crivo do Juízo.

Ante o exposto, indefiro o pedido de Tutela Antecipada Recursal.

Comunique-se ao Juízo de Origem, que fica dispensado de prestar informações.

Intime-se a parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso.

Publique-se.

Intime-se.

Brasília, 30 de abril de 2024.

MARIA LEONOR LEIKO AGUENA Desembargadora Datado e assinado eletronicamente, conforme certificação digital