TJDFT - 0706670-50.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0706670-50.2024.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: MALINC COMERCIAL LTDA REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de ação de conhecimento c/c pedido de tutela de urgência, ajuizada por MALINC COMERCIAL LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos.

Narra a autora que é empresa sediada no município de Curitiba/PR, atuante há mais de vinte anos no segmento de importação e comercialização de películas de poli (tereftalato) de etileno - PET (windowfilms), comumente conhecidas como isofilm ou insulfilm.

Neste período, aduz que realizou centenas de processos de importação, tendo sido todos deferidos pela autoridade fazendária e seus produtos nacionalizados independentemente da parametrização submetida em cada um deles.

Contudo, relata que, em 07/04/2016, teve lavrado contra si o Auto de Infração n.º 1.374/2016, Ordem de Serviço n.º 222/2016 e Ação Fiscal n.º 469/2016, por meio do qual a autoridade fazendária lhe imputou o seguinte fato: “não recolheu o ICMS por SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA (ICMS-ST), código 1638 (sem inscrição do substituto tributário), nas operações interestaduais de remessa de produtos sujeitos ao referido regime constantes nas Notas Fiscais Eletrônicas (Nfe's) listadas no Demonstrativo de Cálculo anexo (...)”.

Ou seja, menciona que o auto de infração em questão fora lavrado em seu desfavor pelo fato de ter deixado de recolher o ICMS na operação interestadual que destinou ao Distrito Federal produtos, em tese, sujeitos à substituição tributária, relacionadas no Caderno I, do Anexo IV, do Decreto n.º 18.955/97, por força dos Protocolos ICMS n.º 41/2008 e 85/2011.

Diz que apresentou impugnação à autuação realizada, sob o argumento de que houve equívoco da autoridade fazendária ao realizar o lançamento tributário, uma vez que não há previsão legal para a referida cobrança do ICMS-ST em relação aos produtos descritos no competente auto de infração, a qual foi rejeitada pelo fisco.

Sustenta a nulidade do Auto de Infração n.º 1.374/2016, por ausência de tipicidade tributária.

Em sede liminar, requer seja suspensa a eficácia do ato de lavratura de auto de infração, bem como o crédito tributário dele decorrente, a fim de obstar que o requerido realize a respectiva inscrição em dívida ativa e órgãos de proteção ao crédito, sob pena de desobediência e de multas diária por descumprimento.

No mérito, pugna pela confirmação da liminar, com a consequente anulação do auto de infração em questão, que impôs recolhimento de ICMS/ST, crédito tributário, multas e demais obrigações acessórias, declarando-se a ausência de tipicidade tributária e sujeição das operações realizadas pela autora à dinâmica da substituição tributária, com a condenação do réu ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais.

Com a inicial vieram documentos.

A liminar foi INDEFERIDA.

Foi determinado o recolhimento das custas iniciais (ID 193961077).

Interposto agravo de instrumento em face da decisão que indeferiu a liminar, também foi indeferida a antecipação da tutela recursal (ID 196073167).

Citado, o Distrito Federal apresentou contestação, acompanhada de documentos (ID 201224179).

No mérito, em síntese, diz que os produtos comercializados pela parte autora estão sujeitos ao regime de substituição tributária, conforme estabelecido pelo RICMS/DF, em conformidade com o previsto nos Protocolos ICMS n.º 41/2008 e 85/2011.

Ao final, pugna pela improcedência dos pedidos.

O réu informou não ter outras provas a produzir (ID 202912337).

A parte autora apresentou réplica à contestação e permaneceu silente quanto à produção de provas (ID 204373313).

Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Passo ao saneamento do processo, na forma do art. 357 do CPC.

Em sede inicial, a autora afirma que teve contra si lavrado o Auto de Infração n.º 1.374/2016, pelo fato de ter deixado de recolher o ICMS/ST na operação interestadual que destinou ao Distrito Federal produtos, em tese, sujeitos à substituição tributária, relacionadas no Caderno I, do Anexo IV, do Decreto n.º 18.955/97, por força dos Protocolos ICMS n.º 41/2008 e 85/2011.

Relata que não há previsão legal para a referida cobrança do ICMS/ST em relação aos produtos descritos no competente auto de infração e, assim, pugna pela anulação deste, sob a alegação de que teria sido violado o princípio da estrita legalidade, além do equívoco relativo à classificação dos produtos.

Já o réu, em sede de contestação, diz que os produtos comercializados pela parte autora estão sujeitos ao regime de substituição tributária, conforme estabelecido pelo RICMS/DF, em conformidade com o previsto nos Protocolos ICMS n.º 41/2008 e 85/2011.

A controvérsia dos autos, portanto, consiste em verificar se os produtos comercializados descritos no Auto de Infração n.º 1.374/2016 estão (ou não) sujeitos ao regime de substituição tributária.

Pois bem.

Incialmente, cabe destacar que o lançamento tributário é ato administrativo e goza da presunção de legitimidade, que pode ser afastada apenas diante de prova inequívoca em sentido contrário.

Sendo assim, o contribuinte tem o ônus de provar o fato constitutivo da sua pretensão ao pretender obter a declaração da inexigibilidade do crédito tributário e, caso não se desincumba desse ônus, o lançamento deve permanecer incólume.

No caso dos autos, os produtos comercializados descritos no auto de infração ora em comento referem-se às películas de poli (tereftalato) de etileno - PET (windowfilms), comumente conhecidas como isofilm ou insulfilm.

De acordo com o requerido, o artigo 74 do Decreto n.º 18.955/1997 (RICMS) prevê a hipótese de substituição tributária em operações interestaduais de mercadorias listadas em seus anexos: Art. 74.

Ressalvados os casos previstos na legislação tributária, o imposto será recolhido (Lei nº 1.254/96, art. 46): (...) II - no momento: (...) c) do ingresso, no território do Distrito Federal: 1) de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, relacionada no Caderno I do Anexo IV, inclusive o imposto decorrente do § 7° do artigo 34; Portanto, as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária para operações subsequentes encontram-se especificadas no Caderno I do Anexo IV do Decreto n.º 18.955/97.

Ainda, de acordo com o réu, os produtos comercializados pela autora estão categorizados nos itens 28 (subitem 88) e 41 (subitem 5) do mencionado caderno, conforme autorização contida nos Protocolos ICMS n.º 41/2008 e 85/2011 do CONFAZ, pelo fato de tais mercadorias simultaneamente apresentarem as características de serem compostas de material plástico e poderem se enquadrar na definição de "chapas, folhas, tiras, fitas, películas e outras formas planas, autoadesivas, de plástico, mesmo em rolos".

A parte autora discorda de tal argumentação, sob os seguintes fundamentos.

Primeiro, alega que, consoante Cláusula Primeira, parágrafo primeiro, do Protocolo ICMS n.º 41/2008, é condição indispensável para aplicação de tal protocolo que os bens e mercadorias sejam de uso especificamente automotivo, isto é, não sejam comercializados para outras finalidades ou para aplicação em outros setores que não o automotivo.

Nesse sentido, diz que o próprio auditor-fiscal constatou que as películas comercializadas pela requerente tinham por finalidade atender o setor automotivo e de construção civil (consulta verificada ao sítio da requerente – www.malinc.com.br).

Logo, defende ser evidente que, em razão da notória dupla finalidade do produto comercializado pela autora, devidamente comprovada pela autoridade fazendária em competente processo administrativo, o Protocolo ICMS n.º 41/2008 não se aplica às operações interestaduais em epígrafe, uma vez que não se enquadram na condição insculpida no §1º da Cláusula Primeira do mencionado diploma legal, qual seja: “uso especificamente automotivo”.

O segundo argumento utilizado pela parte autora é no sentido de que as mercadorias comercializadas nas notas fiscais objeto de autuação não foram abarcadas pelo rol taxativo único do Protocolo ICMS n.º 85/2011.

Ou seja, indica que os produtos comercializados pela requerente foram inicialmente classificados na NCM/SH 39.19.90.00, que, por sua vez, não se apresenta como hipótese legal de incidência de ICMS/ST no protocolo mencionado e caderno do Decreto n.º 18.955/97.

E, por fim, a autora defende que, em meados de 2016, houve um reenquadramento dos produtos comercializados pela autora, passando a serem classificados na NCM 3920.62.99, que, por sua vez, não foi elencada no rol de produtos com incidência de ICMS/ST pelo convênio/protocolo em questão.

Contudo, os argumentos da parte autora não merecem prosperar.

Vejamos.

Em que pese o fato de as películas comercializadas pela requerente ter por finalidade atender ao setor automotivo e de construção civil, tal fato não afasta a incidência do Protocolo ICMS n.º 41/2008 ao caso.

Os Protocolos ICMS n.º 41/2008 e 85/2011 são normas que disciplinam a substituição tributária nas operações interestaduais, cada um aplicável a segmentos específicos de mercadorias.

O Protocolo ICMS n.º 41/2008 estabelece a substituição tributária para peças, componentes e acessórios destinados a veículos automotores e outros fins, e o Protocolo ICMS n.º 85/2011, por sua vez, abrange materiais de construção e congêneres.

No âmbito do processo administrativo que desencadeou a autuação da autora, restou demonstrado, por meio de consulta ao site da empresa requerente, que as películas por ela comercializadas são utilizadas tanto no setor automotivo como na construção civil (ID 201224179, pág. 6).

Com relação ao Protocolo ICMS nº 41/2008, o §1° de sua Cláusula Primeira estipula que suas disposições se aplicam a produtos voltados para uso automotivo, confira-se: § 1º O disposto neste protocolo aplica-se às operações com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos mencionados no caput da cláusula primeira deste protocolo, de uso especificamente automotivo, assim compreendidos os que, em qualquer etapa do ciclo econômico do setor automotivo, sejam adquiridos ou revendidos por estabelecimento de indústria ou comércio de veículos automotores terrestres, bem como de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios, desde que a mercadoria objeto da operação interestadual esteja sujeita ao regime da substituição tributária nas operações internas no Estado de destino.

Ocorre que o termo “de uso especificamente automotivo”, ao contrário do alegado pela autora, não se refere à “exclusivamente” automotivo.

Em nenhum momento o Protocolo ICMS n.º 41/2008 exige uso “exclusivamente” automotivo, mas apenas “uso específico”, isto é, a designação ou adaptação de algo para uma aplicação específica.

Logo, a alegação autoral no sentido de que, por terem dupla finalidade, seus produtos não estariam abrangidos no supracitado protocolo, não merece prosperar.

Em consequência, observa-se que, conforme delineado no protocolo, a mercadoria autuada satisfaz o critério normativo e, de fato, enseja substituição tributária.

Não obstante, o Protocolo ICMS n.º 85/2011, de forma autônoma, ampara o lançamento tributário em questão, uma vez que prevê que os bens e mercadorias relacionadas no Anexo XI do Convênio ICMS n.º 142/2018 estão sujeitos a substituição tributária: Cláusula primeira Nas operações interestaduais com bens e mercadorias relacionadas no Anexo II do Convênio ICMS nº 142, de 14 de dezembro de 2018, com exceção aos Códigos Especificadores da Substituição Tributária – CEST - 01.019.00, 01.062.01, 01.112.00, 01.127.00, 01.128.00 e 01.999.00, destinadas aos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Piauí, Rio de Janeiro, Roraima, Rio Grande do Sul e São Paulo e o Distrito Federal, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - relativo às operações subsequentes.

Destaca-se que as mercadorias relacionadas no supracitado anexo referem-se ao mesmo código da classificação da autora – 39.19: chapas, folhas, tiras, fitas, películas e outras formas planas, auto-adesivas, de plásticos, mesmo em rolos (ID 201224181, pág. 6).

Neste ponto, inclusive, cabe adentrar na segunda alegação apontada pela autora no sentido de que seus produtos foram classificados na NCM/SH 39.19.90.00, que, segundo ela, não se apresenta como hipótese legal de incidência de ICMS/ST no Protocolo ICMS n.º 85/2011.

Importante consignar que NCM refere-se a Nomenclatura Comum do Mercosul, a qual, nas palavras da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, é “adotada pelos órgãos do Distrito Federal, tem como base o Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias - SH e se apresenta como um código de oito dígitos, estabelecido pelo governo brasileiro, para identificar a natureza das mercadorias e promover o desenvolvimento do comércio internacional, além de facilitar a coleta e análise das estatísticas do comércio exterior”. (ID 201224181, pág. 5).

Sobre o tema, a mencionada Secretaria ainda explicou (ID 201224181, pág. 5): Os oito dígitos que compõem o NCM relacionam-se às seguintes especificações: CC - PP.XX.Y.Z, onde: CC= Capítulo; PP= Posição; XX= Subposição; Y= Item; e Z= Subitem.

Quando se quer referenciar determinado produto, em seu nível mais específico de detalhe, devem-se escrever todos os dígitos para que tal referência alcance aquele produto.

Em que pese a descrição dos produtos incluídos no item 41 do Caderno I do Anexo IV do RICMS, deve-se atentar também para os códigos dos produtos elencados.

Quando a tabela faz referência ao NCM/SH 3919, ela predispõe que todos os produtos que tenham classificação a partir deste código estarão abarcados dentro da disposição a que se referem. (grifo nosso) No caso, o Capítulo 39 trata de plásticos e suas obras.

A posição 39.19 inclui "chapas, folhas, tiras, fitas, películas e outras formas planas, autoadesivas, de plásticos, mesmo em rolos".

Portanto, ao mencionar o NCM/SH 39.19, sem detalhamento de posição, subposição, item ou subitem, a tabela prevê que todos os produtos classificados neste código (capítulo) estão abrangidos pela disposição correspondente.

Logo, a classificação da autora na NCM/SH 39.19.90.00 a enquadra na hipótese legal de incidência de ICMS/ST no Protocolo ICMS n.º 85/2011.

Desta forma, observa-se que as mercadorias listadas pela autora estão sujeitas ao regime de substituição tributária, conforme estabelecido pelo RICMS/DF, em conformidade com o previsto em ambos os protocolos delineados alhures.

Por fim, também não merece prosperar a argumentação autoral no sentido de que, a partir do ano de 2016, houve código mais específico que não constaria dos anexos e protocolos.

Primeiro, porque, consoante afirmado pela própria requerente, só podia ser utilizada a NCM 39.19.90.90 para classificação fiscal dos produtos com características similares ao do produto comercializado, já que era a única descrição em vigor mais próxima às características do mesmo.

Ademais, verifica-se que o fato gerador do auto de infração (notas fiscais impugnadas) ora em questão se refere ao período de 01/06/2011 a 31/12/2015 (ID 201224181, pág. 4), ou seja, antes do surgimento da classificação apontada pela requerente.

Não se pode aplicar classificação surgida apenas em 2016 à autuação referente aos anos de 2011 a 2015, nos termos do que determina a legislação tributária.

Logo, por todo o exposto, constata-se que a lavratura do auto de infração em questão se deu consoante determina a legislação correlata.

Inclusive, cabe lembrar, como dito alhures, que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, o que significa afirmar que “se a Administração Pública se submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes.” Contudo, a presunção é relativa e pode ser afastada por prova inequívoca da incoerência da infração capitulada ou da existência de vício suficiente a caracterizar a nulidade da autuação.

Ocorre que, no caso dos autos, os elementos de prova carreados aos autos não são suficientes para evidenciar a apontada ilegalidade mencionada em sede inicial.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, e, em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC.

Ante a sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º e § 4º, III, do CPC.

Apresentada apelação, intime-se a parte contrária para se manifestar em contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do art. 496 do CPC.

Transitado em julgado dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Sentença registrada eletronicamente.

Publique-se.

Intime-se.

AO CJU: Intimem-se as partes.

Prazo: 15 dias para a parte autora e 30 dias para o Distrito Federal, já considerado o prazo em dobro.

Em caso de apelação, intime-se o apelado para contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0706670-50.2024.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: MALINC COMERCIAL LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de ação anulatória, com pedido liminar, proposta por MALINC COMERCIAL LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos.

Foi indeferido o pedido liminar (ID 193961077).

A autora comunicou interposição de Agravo de Instrumento, que tramita sob o nº 0716850-82.2024.8.07.000, em face da decisão que indeferiu a liminar (ID 194750155).

MANTENHO A DECISÃO AGRAVADA pelos seus próprios fundamentos.

Fica a parte agravante intimada a informar eventual concessão de efeito suspensivo ou antecipação da tutela recursal.

Oportuno o registro que, não obstante tenha sido determinada a intimação da autora para recolher as custas, verifico que a parte autora recolheu devidamente a custas iniciais, como demonstrado no comprovante de pagamento de ID 193884841.

Dessa forma, não há razão para o recolhimento de custas complementares.

A inicial preenche os requisitos legais.

Embora, em tese, seja possível e admissível a composição neste caso, não será designada audiência de conciliação/mediação.

Em demandas que envolvem entes da administração pública, salvo situações excepcionais, a conciliação é inviável, impossível (a administração, em regra, defende a legitimidade de seus atos) ou inadmissível.

Se for inadmissível, há previsão expressa para não se designar audiência (artigo 334, § 4º, II, do CPC).

De outro lado, a prestação judicial deve ser célere.

Da mesma forma que a conciliação deve ser buscada a todo tempo, a parte tem direito de obter a solução integral do mérito em tempo razoável, nos termos do artigo 4º do CPC e 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988.

Portanto, a designação de audiência de conciliação, por mera formalidade, sem qualquer efetividade, atenta contra os valores da conciliação e o princípio da duração razoável do processo.

No caso, não há que se cogitar em prejuízo, tendo em vista que as partes, no curso do processo, podem manifestar interesse na conciliação e, neste caso, será designada, a qualquer tempo, audiência de conciliação por este juízo.

Não se pode permitir que tal audiência viole o princípio constitucional e direito fundamental da duração razoável do processo, quando se verifica que tais atos processuais, em determinadas demandas, como é o caso desta, não apresentam, concretamente, qualquer efetividade.

Cite-se o réu para apresentar contestação no prazo de 30 (trinta) dias, cujo termo inicial será a data prevista no artigo 231 c.c artigo 335, inciso III, ambos do CPC, sob as penas da lei.

Após, voltem-me conclusos.

Ao CJU: Dê-se mera ciência à parte autora.

Prazo: 5 dias, sem a incidência da dobra legal.

Não há necessidade de aguardar o decurso de prazo de ciência.

Cite-se o réu.

Prazo 30 dias, já inclusa a dobra legal.

Após, voltem-me conclusos.

BRASÍLIA-DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito