TJDFT - 0712532-56.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des.

Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0712532-56.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S.A.

AGRAVADO: DENISE VENANCIO POGGI JEGER D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A em face de decisão proferida pelo Juízo da Décima Primeira Vara Cível de Brasília que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 0708101-73.2024.8.07.0001, deferiu a tutela de urgência para obrigar a agravante a fornecer o medicamento prescrito à agravada.

Narra que a agravada é beneficiária do plano de saúde ofertado pela agravante e a ajuizada ação, fora deferida a tutela de urgência para obrigá-la ao fornecimento do medicamento prescrito à agravada, sendo necessária a cassação da decisão agravada por ausência do preenchimento dos requisitos para concessão da tutela.

Defende a validade da negativa de fornecimento em observância ao contrato e a legislação de regência, tendo em vista que o medicamento Pembrolizumabe (Keytruda) não tem indicação na bula para a doença da agravada, além disso, considerando a ausência de previsão no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, não existe a obrigação do fornecimento.

Destaca que o fornecimento de medicação off label não possui previsão contratual.

Sustenta a vedação de fornecimento de medicamento experimental, sendo imprescindível no caso a aprovação pela CONITEC para fornecimento.

Aduz a ausência de comprovação sobre a eficácia capaz de justificar o fornecimento extrarrol.

Para mais, defende a ausência de reversibilidade da decisão agravada, tendo em vista que julgada improcedente a ação, tais valores não serão ressarcidos.

Tece considerações e colaciona julgados.

Requer a concessão do efeito suspensivo do recurso.

No mérito, a reforma da decisão agravada.

Preparo recolhido conforme ID 57376276 e 57376277. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

No caso em análise discute-se a obrigação do plano de saúde em fornecer medicamento para câncer de pulmão prescrito pelo médico assistente.

Inicialmente, consigno que todos os ID referem-se aos autos principais.

Transcrevo a decisão agravada (ID 188718472): Cuida-se de ação com pedidos condenatórios e de tutela de urgência.

Narra a parte autora que “A autora aderiu ao plano de saúde Premium 900.1 Care oferecido pela NotreDame Intermédica em 29/07/2022 [ANEXO 08: CONTRATO DO PLANO DE SAÚDE], na modalidade de coparticipação.

Recentemente foi diagnosticada com adenocarcinoma pulmonar de padrão intestinal, um tumor maligno que surge nas células do estômago.

O plano foi acionado então com a solicitação de cobertura do tratamento para câncer de pulmão com tratamento combinado de quimioimunoterapia com Carboplatina, Pemetrexed e Pembrolizumabe, porém foi liberada apenas a quimioterapia, sem a imunoterapia com a alegação de se tratar de câncer de subtipo diverso.

Através de discussão multidisciplinar, os profissionais que acompanharam a Autora fecharam o diagnóstico de adenocarcinoma pulmonar de padrão intestinal, consoante o relatório escrito pela Dra.

Elean Giusti - CRM/DF 17659 [ANEXO 04: RELATÓRIO MÉDICO].

Em 15 de dezembro, contudo, a Ré recusou indevidamente a cobertura do fármaco Pembrelizumabe (imunoterapia) [ANEXO 07 – NEGATIVA DO PLANO] sob justificativa de que o medicamento requisitado não está no rol de indicações da bula para o tratamento pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.

As primeiras sessões de quimioterapia da Autora se iniciaram desde 04 janeiro de 2024, ainda sem realização do protocolo completo com a imunoterapia indicada.”.

Requereu “a concessão da tutela de urgência, a fim de determinar que a Ré providencie e forneça dentro do prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a medicação indicada por médico qualificado no tratamento da Autora, qual seja, o Pembrolizumabe (nome comercial “keytruda”)”. É o relatório.

Decido.

A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo.

A respeito da probabilidade do direito, a cobertura foi negada ao fundamento de que o uso do medicamento é off-label (ID 188703348).

O rol da ANS, contudo, não é taxativo pois as operadoras estarão obrigadas a custear tratamentos desde que: a) exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; b) existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Parece-me que a hipótese se encaixaria na primeira exceção, o que demanda a indagação se o método, de fato, tem eficácia comprovada cientificamente.

Em consulta ao e-NATJUS localizei a Nota Técnica nº 202113 do NATJUS/SP que recomendou o uso do medicamento para a doença mencionada no relatório médico da autora, apontando a existência de evidência científica e destacando que: “No estudo de fase III, Keynote 407, os pacientes (com CPCNP, subtipo escamoso, como o do paciente em tela) obtiveram maior sobrevida global e maior sobrevida livre de progressão de doença com a medicação pleiteada em tela.

São estudos de fase III, com alto rigor metodológico.” No mesmo sentido manifestou-se o NATJUS Nacional (Nota Técnica 194596) a respeito do mesmo medicamento: “O câncer de pulmão não-pequenas células é o terceiro tipo de câncer mais comum no Brasil, com cerca de 35 mil novos casos todos os anos. É um dos tumores com maior letalidade, com cerca de 32 mil óbitos ao ano .

Uma vez detectadas metastases, a doença é incurável e o tratamento com quimioterapia está associado a sobrevidas de apenas 9 meses .

As imunoterapias são novas formas de tratamento para o câncer de pulmão, que, quando bem indicadas, prolongam a sobrevida por até 30 meses .

Existem 3 imunoterapias aprovadas pela ANVISA para câncer de pulmão no Brasil: nivolumabe , pembrolzumab e atezolizumabe.

O pembrolizumabe tem indicação para tratamento de primeira linha como mono-droga em pacientes com expressão de PD-L1 acima de 50% das células.

Este marcador é detectado por um exame comum, chamado imunohistoquímica, feito na biopsia.

O PD-L1 é o alvo sobre o qual atua o pembrolizumabe e, portanto, quanto mais células expressando o PD-L1, maior a ação desta droga.

Os dados de eficácia em primeira linha vêm do estudo Keynote-024 (1), no qual 305 pacientes com câncer de pulmão de cálulas não-pequenas metastático, com expressão de PD-L1 acima de 50% e virgens de tratamento foram randomizados a pembrolizumabe ou quimioterapia.

O grupo pembrolizumabe teva maior taxa de resposta (44.8 vs 27.8%), maior sobrevida livre de progressao (10.3 vs 6 meses) e maior taxa de sobrevida em 6 meses (80.2% vs 72.4%).” A respeito do tema, já decidiu o E.

TJDFT no sentido da obrigatoriedade da cobertura: “CIVIL.

CONSUMIDOR.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLANO DE SAÚDE.

CONVÊNIO.

PRESCRIÇÃO MÉDICA DE TRATAMENTO.

PEMBROLIZUMABE USO OFF-LABEL.

RECUSA DA COBERTURA.

ROL DA ANS.

NÃO TAXATIVO.

NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA.

DANO MORAL.

CONFIGURADO.

BOA-FÉ.

FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO.

LEGÍTIMA EXPECTATIVA DA SEGURADA.

DIREITO À SAÚDE E À VIDA. (...) 3.

A Lei nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, estabeleceu critérios de forma a permitir a cobertura de exames ou tratamentos de saúde, ainda que não estejam incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, desde que comprovada a eficácia do procedimento ou que exista recomendação por órgãos técnicos. 4.

Os contratos de assistência à saúde devem ser pautados pelos princípios da solidariedade, boa-fé e função social no que concernem às situações limites que podem render abalo direto à vida do consumidor, que não pode se ver desamparado diante da necessidade premente da realização de um exame médico indispensável, sendo imperioso o atendimento às suas legítimas expectativas quanto ao contrato e a adequação dos serviços prestados pelo plano de saúde (artigo 1º, III, da Constituição Federal c/c artigos 421 e 422 do Código Civil c/c artigos 12, I, "b" e "c", II, "b" e "d", artigo 35-C, I, artigo 35-E, IV, da Lei nº 9.656/98).” (Acórdão 1817791, 07174547420238070001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 15/2/2024, publicado no DJE: 29/2/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) “2.

Mostra-se indevida a recusa pela seguradora ré do fornecimento de medicação indicada pelo médico assistente, como a mais eficaz forma de tratamento de câncer de mama, após análise detalhada do quadro clínico da paciente, sob alegação de que se trata de uso off-label. 3.

O uso de fármaco devidamente aprovado pela ANVISA para o tratamento de câncer de mama triplo-negativo não deve ser confundido com o uso off-label, uma vez que o relatório apresentado pelo médico assistente indica expressamente que a patologia acometida pela paciente encontra elementos que a caracterizam tal como a indicação contida na bula do fármaco.

Ademais, compete ao médico assistente a escolha da terapêutica mais adequada para o quadro clínico da paciente. (Acórdão 1810664, 07131034020238070007, Relator: ANA CANTARINO, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 1/2/2024, publicado no DJE: 16/2/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

PEMBROLIZUMABE e LENVATINIBE.

REGISTRO NA ANVISA.

AUSÊNCIA NO ROL DA ANS, PERMANÊNCIA DE EXIGIBILIDADE.

CUSTEIO.

EXPENSAS DO PLANO DE SAÚDE.

CONDUTA.

ABUSIVA.

TRATAMENTOS ANTERIORES INADEQUADOS.

ALTERAÇÃO DE PROTOCOLO.

PRESCRIÇÃO MÉDICA ESPECÍFICA.

NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO.

OFF LABEL.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

Eventual ausência de previsão de tratamento indicado por médico no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde não exime a responsabilidade do plano de saúde em realizar o custeio do procedimento, sob pena de se comprometer a finalidade do contrato do seguro de saúde, que se consubstancia na assistência à saúde do contratante, principalmente nas situações de maior vulnerabilidade. 2.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico assistente que não estejam previstos no rol específico, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico. 3.

A jurisprudência do c.

STJ é firme no sentido de que os planos de saúde podem, caso expressamente disposto no contrato, restringir as enfermidades cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, sendo considerada abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label). 4.

Agravo de Instrumento desprovido. (Acórdão 1763061, 07173205020238070000, Relator: RENATO SCUSSEL, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2023, publicado no DJE: 3/11/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Não é necessário falar sobre o perigo de dano, não é? Ante o exposto, defiro a tutela de urgência pleiteada para determinar ao réu que autorize a cobertura do medicamento Pembrolizumabe (nome comercial “keytruda”), de acordo com a prescrição do médico assistente, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária que fixo em R$ 5.000,00.

A relação jurídica em análise está regida pela legislação consumerista, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018).

Além disso, necessária aplicação das normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Segundo os relatórios médicos de ID 188703348, a autora, ora agravada, portadora de adenocarcionoma de pulmão, sendo-lhe prescrito quimioterapia com Carboplatina e Pemetrexede associado a imunoterapia com Keytruda.

Transcrevo: Paciente de 60 anos, não tabagista, em investigação de dor dorsal fez ressonancia de coluna em 04/2023 e incidentalmente evidenciado nódulos pulmonares suspeito.

Realizou PET-TC 03/07/2023 multiplas lesões pulmonares suspeitas de doença neoplásica.

Fez a primeira consulta em Oncologia Clinica na Oncoclinicas DF em 25/08/2023 na qual ja foi solicitada prontamente biopsia dos nódulos pulmonares.

Esta por sua vez foi realizada em 31/08/2023 no DF Star e o diagnostico de adenocarcinoma de sitio primário oculto entre os sítios primários prováveis gastrointestinal alto.

Fez a propedêutica de investigação com endoscopia digestiva alta e colangioressonancia, sem evidencia de doença.

Fez novamente tomografias tórax e abdome e cintilografia óssea final 09/2023 com os mesmo achados do PET-TC 07/2023.

Revisada biopsia, imunohistoquimica, painel mutacional (PDL1 CPS 10 , EGFR negativo, ALK negativo sem drive pra tratamento) para câncer de pulmão e o diagnostico final foi de Adenocarcinoma de pulmão padrão intestinal EC IVa.

Solicitado tratamento com quimioterapia com Carboplatina e Pemetrexede associado a imunoterapia com Keytruda.

No entanto o convenio liberou apenas a quimioterapia sem a imunoterapia, com a alegação que trata-se de um tratamento off-label, que não é verdade.

Trata-se de um protocolo que esta em bula e todos porotocolos nacionais e interacionais para cancer de pulmão tipo não pequenas-celula não escamoso (adenocarcinoma) em 1a linha momento.

O tratamento foi solicitado desde 28/11/2023 e o primeiro ciclo de quimioterapia sem imunoterapia foi apenas dia 04/01/2024 devido demora na autorização por parte do convenio.

No momento fez apenas dois ciclos de quimioterapia sem imunoterapia.

Como os últimos exames de avaliação de doença foram em 09/2023 e 10/2023, teve um atraso importante na autorização do tratamento e a paciente estava pior da dor, solicitado novo PET-TC feito 15/02/24 com progressão de doença pulmonar, novos sitos de doença em osso.

O atraso no tratamento é um fator importante para esta acontecimento.

No momento sintomática da doença e do tratamento, com prognostico reservado por se tratar de uma doença metastática, sem condições físicas e psíquicas para o trabalho, em tratamento ambulatorial e sem previsão de alta A Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.

Assim, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou Resolução Normativa nº 465/2021 que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que estabelece: Art. 1º Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998.

Art. 2º Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde.

A Resolução Normativa 465/2021 estabelece: Art. 3º Esta Resolução Normativa é composta por quatro Anexos: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, de acordo com a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; Em consulta aos anexos II da Resolução nº 465/2021, verifica-se que o medicamento pembrolizumabe está previsto apenas para câncer de endométrio e rim.

Assim, verifica-se que de fato não há previsão nas Diretrizes de Uso da ANS para a doença da agravada.

A Lei nº 14.454, de 21 de setembro de 2022, que alterou a Lei nº 9.656, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos, prevê: Art. 10. § 12.

O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Necessária, então, a interpretação legislativa sobre os critérios estabelecidos.

O inciso I do §13 exige a comprovação da eficácia baseada em evidência cientifica e o plano terapêutico.

Assim, para o preenchimento desse critério, necessária a apresentação de um artigo científico resultado de pesquisa científica demonstrando a eficácia do tratamento juntamente com o plano terapêutico assinado pelo médico assistente.

Saliento que, caso o artigo seja escrito em língua estrangeira, necessária a apresentação de tradução por tradutor juramentado.

O inciso II, por sua vez, indica os outros dois requisitos alternativos.

A recomendação da Conitec, dispensa maiores divagações sobre o preenchimento.

E a recomendação de pelo menos um órgão de avalição de tecnologias em saúde internacional e que tal recomendação esteja sendo utilizada para aplicação do protocolo aos seus nacionais; nesse caso, necessário reiterar a necessidade de apresentação de tradução por tradutor juramentado.

No caso específico dos autos, verifica-se que restou comprovada a eficácia científica conforme informado pela decisão agravada, transcrevo: Em consulta ao e-NATJUS localizei a Nota Técnica nº 202113 do NATJUS/SP que recomendou o uso do medicamento para a doença mencionada no relatório médico da autora, apontando a existência de evidência científica e destacando que: “No estudo de fase III, Keynote 407, os pacientes (com CPCNP, subtipo escamoso, como o do paciente em tela) obtiveram maior sobrevida global e maior sobrevida livre de progressão de doença com a medicação pleiteada em tela.

São estudos de fase III, com alto rigor metodológico.” No mesmo sentido manifestou-se o NATJUS Nacional (Nota Técnica 194596) a respeito do mesmo medicamento: “O câncer de pulmão não-pequenas células é o terceiro tipo de câncer mais comum no Brasil, com cerca de 35 mil novos casos todos os anos. É um dos tumores com maior letalidade, com cerca de 32 mil óbitos ao ano .

Uma vez detectadas metastases, a doença é incurável e o tratamento com quimioterapia está associado a sobrevidas de apenas 9 meses .

As imunoterapias são novas formas de tratamento para o câncer de pulmão, que, quando bem indicadas, prolongam a sobrevida por até 30 meses .

Existem 3 imunoterapias aprovadas pela ANVISA para câncer de pulmão no Brasil: nivolumabe , pembrolzumab e atezolizumabe.

O pembrolizumabe tem indicação para tratamento de primeira linha como mono-droga em pacientes com expressão de PD-L1 acima de 50% das células.

Este marcador é detectado por um exame comum, chamado imunohistoquímica, feito na biopsia.

O PD-L1 é o alvo sobre o qual atua o pembrolizumabe e, portanto, quanto mais células expressando o PD-L1, maior a ação desta droga.

Os dados de eficácia em primeira linha vêm do estudo Keynote-024 (1), no qual 305 pacientes com câncer de pulmão de cálulas não-pequenas metastático, com expressão de PD-L1 acima de 50% e virgens de tratamento foram randomizados a pembrolizumabe ou quimioterapia.

O grupo pembrolizumabe teva maior taxa de resposta (44.8 vs 27.8%), maior sobrevida livre de progressao (10.3 vs 6 meses) e maior taxa de sobrevida em 6 meses (80.2% vs 72.4%).” Assim, em princípio conforme os pareceres do NATJUS citados, entendo preenchido o requisito do art. 10, § 13, I da Lei nº 9.656/1998, qual seja, a “comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico”, de modo que presente a obrigação de cobertura do tratamento pela operadora do plano de saúde.

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EResp 1886929/SP sobre os requisitos para mitigação do rol, transcrevo: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.

DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.

ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO.

ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO.

GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES.

SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ.

CDC.

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO.

HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA.

FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1.

A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País.

Já o art. 4º, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2.

Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde.

Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3.

Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3º, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4º do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4.

O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.

Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5.

A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998.

De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018).

Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6.

Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide.

A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários.

Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7.

Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8.

Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas.

Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida.

Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9.

Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021).

Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10.

Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima.

Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto.

Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11.

Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12.

No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS.

O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações.

Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13.

Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14.

Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) Apesar das alegações sobre o medicamento ser experimental ou off label, vale destacar que o relatório médico apresentado refuta a tese do medicamento ser off label, assim, nesse momento processual, com os documentos colacionados tenho que demonstrados os requisitos para fornecimento do medicamento.

Assim, preenchidos os requisitos da legislação, tenho que presente a verossimilhança do direito alegado pela agravada, o risco da demora está demonstrado pelo relatório médico que indica a urgência.

Importante delinear que o perigo da demora para a parte agravante é financeira e em relação à parte agravada é a própria vida.

Desta forma, em um juízo perfunctório, de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como indevida a concessão da antecipação da tutela recursal.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO o pedido de concessão do efeito suspensivo do recurso.

Comunique-se ao Juízo de origem, dispensadas as informações de estilo.

Intime-se a agravada para apresentarem contrarrazões no prazo legal.

Brasília, DF, 2 de abril de 2024 16:03:27.

ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador