TJDFT - 0713107-44.2023.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Cartório Judicial Único - 6ª a 8ª Vara de Fazenda Pública do DF 8ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum Desembargador Joaquim de Sousa Neto, Térreo, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF CEP: 70620-000.

Horário de atendimento: 12:00 às 19:00.

Telefone: (61) 3103-4331 | Email: [email protected] Processo n° 0713107-44.2023.8.07.0018 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Polo ativo: MIRASSOL, COMERCIAL, INDUSTRIAL, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA.

Polo passivo: DISTRITO FEDERAL CERTIDÃO Certifico e dou fé que a parte RÉ interpôs recurso de APELAÇÃO identificado pelo ID nº 191477122 .

Conforme Portaria nº 01/2019, deste 2º Cartório Judicial Único, fica a parte contrária intimada a juntar contrarrazões ao recurso de apelação, caso queira, no prazo legal.

BRASÍLIA, DF, 1 de abril de 2024 13:40:11.

SABRINA SELOS FERREIRA SOARES Servidor Geral

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 8ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, Sala 408, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Número do processo: 0713107-44.2023.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946) Requerente: MIRASSOL, COMERCIAL, INDUSTRIAL, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA.

Requerido: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA MIRASSOL COMERCIAL, INDSUTRIAL, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA ajuizou ação de conhecimento em face de DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando em síntese que recebeu notificação acerca de débitos junto ao réu relativos à cobrança do Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS DIFAL de 2020 e respectivos protestos; que as notas fiscais relativas indicam que as mercadorias foram entregues em São Paulo, por venda presencial, sem que tenha havido circulação efetiva da mercadoria, para pessoas jurídicas não contribuintes do ICMS no Distrito Federal; que buscou a defesa administrativa, sem sucesso; que as operações caracterizam-se por serem internas, pois ocorridas inteiramente no estado de São Paulo; que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que para a cobrança do diferencial deve haver entrada física de mercadoria, conforme artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996, conforme ADI nº 7158, entendimento também manifestado no Recurso Extraordinário nº 1.138.734/DF; que houve protesto da dívida, sem que tenha tido conhecimento; que depositou em juízo o valor total cobrado, devendo o débito ser suspenso até decisão final de mérito.

Ao final requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário diante do depósito integral do valor questionado e dos efeitos dos protestos; e, no mérito, a confirmação da tutela previamente concedida para anular os lançamentos tributários originados das Notas Fiscais 12389, 12411, 12641, 12715, 13473, 13601, 14621, 14637, 14639 e outros lançados sob as mesmas bases legais, relativos ao ICMS DIFAL sobre vendas presenciais realizadas em outros estados e cujos destinatários, embora domiciliados no Distrito Federal, não são contribuintes do ICMS.

A petição inicial veio acompanhada de documentos.

A antecipação da tutela foi deferida (ID 177757369 e 178197795).

O réu apresentou contestação (ID 179403856), arguindo em resumo que houve venda a consumidor final não contribuinte do ICMS residente no Distrito Federal, com circulação jurídica do bem, logo, o fato gerador ocorreu; que a operação não deixa de ser interestadual por ter sido realizada presencialmente em outro estado; que para a cobrança do tributo, em se tratando de ICMS, basta a circulação jurídica do bem, e isso de fato ocorreu; que há base legal para a cobrança, fundada no artigo 20, § 3º da Lei Distrital nº 1.254/1996 e que a norma do § 7º do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996 não se aplica, pois é fruto da alteração produzida pela Lei Complementar nº 190/2022, que é posterior aos fatos.

Ao final requereu a improcedência dos pedidos.

A autora se manifestou sobre a contestação no ID 180352660.

Regularmente intimadas a indicarem provas a produzir, a autora informou não havê-las (ID 183280809) e o réu permaneceu silente (ID 185910866). É o relatório.

Decido.

Incide à hipótese vertente a regra do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, por isso promove-se o julgamento antecipado do feito.

Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e não havendo nenhuma questão de ordem processual pendente, analisa-se o mérito.

Cuida-se de ação de conhecimento que objetiva o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS DIFAL relativo a operação comercial realizada em São Paulo, sem a entrada física dos produtos no Distrito Federal, com o cancelamento das CDAs respectivas e demais protestos, negativações e cobranças correlatos.

Para fundamentar o seu pleito, aduz a autora que, em que pese a circulação jurídica seja a base para a tributação relativa ao ICMS, com relação ao ICMS DIFAL é necessário que haja a circulação física do bem, com entrada no estado de destino, conforme artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996 e entendimentos do Supremo Tribunal Federal.

Aduz ainda que a operação se deu presencialmente, em âmbito interno do estado de São Paulo.

Já o réu arguiu que para a cobrança do ICMS é necessária a circulação jurídica do bem e que o STF validou as cobranças do ICMS DIFAL de acordo com a legislação local até janeiro de 2022, ao julgar o RE 1287019 e a ADI 5469, e a cobrança no presente caso refere-se ao ano de 2020.

A Lei Complementar nº 87/1996, alterada pela Lei Complementar nº 190/2022, estabelece, quanto ao ICMS DIFAL: Art. 11.

O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual; b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto. § 7º Na hipótese da alínea "b" do inciso V do caput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço.

A norma do § 7º estabelece de maneira clara que, para efeito de cobrança de ICMS DIFAL, quando o destino final da mercadoria ocorrer em Estado diferente do domicílio do adquirente, o ICMS DIFAL será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria.

No entanto, no presente caso, deve as operações em comento se deram todas no estado de São Paulo, sem qualquer envio ao Distrito Federal.

O próprio réu ajuizou ação direta de inconstitucionalidade em face desta norma, por entender que ela modificaria o fato gerador do ICMS propriamente dito, configurado pela circulação jurídica da mercadoria, conforme pacífica jurisprudência nacional.

No entanto, ao julgar a ADI nº 7158, o STF entendeu pela constitucionalidade da norma, tendo fixado o seguinte entendimento: “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.” É certo que a norma em referência foi incluída pela Lei Complementar nº 190/2022 e que os débitos questionados na presente ação são, todavia, anteriores, referentes a compra e venda de produtos em 2020.

No entanto, não houve nem a criação de tributo novo nem a sua majoração, pois o ICMS DIFAL já continha previsão constitucional e era cobrado da mesma forma desde a Emenda Constitucional nº 87/2015.

De fato, a leitura atenta da Lei Complementar nº 190/2022 demonstra que não houve qualquer inovação legislativa significativa, tendo sido editada referida lei apenas para atendimento daquilo decidido pelo Supremo Tribunal Federal no tema 1.093.

Veja-se nesse sentido trechos da decisão monocrática proferida recentemente na ADIn nº 7066/DF pelo Ministro Alexandre de Moraes: A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo: (...) A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem.

Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Assim, o julgamento da ADI nº 7158 pelo STF deve ser observado, pois em que pese a norma do §7º do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996 ter sido fruto de alteração legislativa pela Lei Complementar nº 190/2022, a cobrança do ICMS DIFAL tem por base a própria Emenda Constitucional nº 87/2015 e as mudanças procedidas pela lei complementar em referência na verdade adequam a norma à vontade do legislador constituinte derivado, conforme se verifica do voto do Ministro Luís Roberto Barroso: 3.

Diferentemente do alegado na inicial, o § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, incluído pela Lei Complementar nº 190/2022, em nada altera o fato gerador do ICMS tal como previsto pelo art. 155, II, da CF/1988. É importante ressaltar que o art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996 versa sobre o aspecto espacial do ICMS, na medida em que estipula diferentes critérios para a definição do local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento.

Por outro lado, o art. 155, II, da CF/1988 indica o elemento material da obrigação tributária.

Trata-se, portanto, de normas que dispõem sobre aspectos distintos da relação jurídico-tributária. 4.

Dessa forma, a alegação de que o dispositivo de lei impugnado teria promovido a dissociação entre a circulação jurídica e a circulação física, a ponto de modificar o critério material do ICMS previsto na Constituição, não se sustenta.

Vale frisar, a circulação jurídica das mercadorias – caracterizada pela transmissão da propriedade – continua sendo o critério material da hipótese de incidência do ICMS, apto a fazer nascer a relação jurídico-tributária.

Ademais, a circulação jurídica constitui pressuposto necessário para a aplicação do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, inclusive do seu § 7º.

Logo, ao fixar como sujeito ativo do DIFAL o Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o Estado de domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou apenas melhor distribuir o produto da arrecadação do ICMS, de modo a atenuar o conflito entre Estados produtores e consumidores, contribuindo para o equilíbrio federativo.

Inexiste, portanto, qualquer alteração na hipótese de incidência do imposto, que permanece dentro dos contornos traçados pelo art. 155, II, da CF/1988. (...) 6.

O art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, estabelece que, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final”, o diferencial de alíquotas (DIFAL) “caberá ao Estado de localização do destinatário”.

A análise do mencionado dispositivo da Constituição leva à interpretação de que o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais caberá ao Estado onde estiver localizado o consumidor final, ou seja, o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço, tal como previsto na redação do art. 11, § 7º, da Lei Complementar nº 87/1996, dispositivo ora impugnado. 7.

O cerne de tal interpretação passa por uma breve análise da inovação introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, com o objetivo de assimilar o objetivo pretendido pelo legislador constituinte derivado.

Antes dessa emenda, a sistemática de distribuição de receitas do ICMS era mais favorável aos Estados produtores, não obstante tenham sido criadas regras para garantir que, nas operações interestaduais realizadas entre contribuintes, parte da arrecadação iria para o Estado onde ocorresse o consumo.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, houve a preocupação de garantir também aos Estados consumidores parte da arrecadação proveniente das operações destinadas a não contribuintes.

Para atingir essa finalidade, a emenda procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais. 8.

Diante desse cenário e consoante destacado na manifestação da Advocacia-Geral da União, o critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com o objetivo pretendido pelo legislador constituinte ao editar a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Isso porque, quando fixa como sujeito ativo do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL-ICMS) o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas.

Isto é, garantiu-se receita tanto para os Estados produtores quanto para os entes de destino das mercadorias ou serviços. 9.

A alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, portanto, objetivou tornar mais equânime a repartição de receitas, de modo a beneficiar todos os Estados.

Nesse contexto, impõe-se seja afastada a exegese defendida pelo requerente, a qual tem o condão de concentrar a arrecadação tributária nos Estados que abrigam grande parcela de adquirentes de produtos, que serão depois entregues em outras unidades da federação.

Veja-se, portanto, que a alteração legislativa produzida pela Lei Complementar nº 190/2022 está em consonância com a Emenda Constitucional nº 87/2015, ou seja, traduz entendimento já permitido pela norma, razão pela qual deve ser observada neste momento.

O mesmo entendimento foi ainda demonstrado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.138.734/DF em caso similar ao dos autos.

Veja-se a ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

VENDA DE MERCADORIAS.

OPERAÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTO SITUADO NUM ESTADO E CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO FISICAMENTE ALI LOCALIZADOS, EMBORA DOMICILIADOS NO DISTRITO FEDERAL.

ENTREGA DAS MERCADORIAS AO CONSUMIDOR FINAL NAQUELE PRÓPRIO ESTABELECIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS PELO DISTRITO FEDERAL. 1. À luz da interpretação histórica e teleológica do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 87/15, não cabe ao Distrito Federal cobrar o ICMS-DIFAL quanto à venda presencial de mercadorias em estabelecimento situado em outra unidade federada, com a entrega dessas lá mesmo, a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados no mesmo estabelecimento, muito embora estejam eles domiciliados no Distrito Federal. 2.

Agravo regimental não provido.

Diante do exposto, tendo em vista que as mercadorias não tiveram entrada efetiva no Distrito Federal, tratando-se de operações internas ao estado de São Paulo, não é devido o ICMS DIFAL ao réu, razão pela qual também devem ser canceladas as CDAs e os protestos relativos.

Com relação à sucumbência, incide a norma do § 3º, I, do artigo 85, que estabelece os percentuais entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do valor da causa, obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos, nas causas em que a Fazenda Pública for parte.

A causa não trouxe complexidade, logo, tem-se como razoável a fixação dos honorários advocatícios no mínimo legal.

Considerando que os honorários advocatícios serão fixados em percentual sobre o valor da causa, necessário o estabelecimento de critérios para sua atualização, devendo o valor atribuído pela autora ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E, pois melhor reflete a inflação, a partir da data do ajuizamento.

Em face das considerações alinhadas JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para confirmar a tutela concedida no ID 177757369 e ID 178197795e declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL decorrente das operações relativas às Notas Fiscais 12389, 12411, 12641, 12715, 13473, 13601, 14621, 14637,e 14639, e demais operações relativas à operações presenciais de venda a consumidores não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, e para determinar o cancelamento das CDAs e protestos respectivos, e, de consequência, julgo o processo com resolução de mérito, com espeque no artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Em respeito ao princípio da sucumbência, condeno o réu ao pagamento das custas processuais adiantadas pela autora e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, conforme artigo 85, § 3º do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, oficie-se ao 3º Ofício de Notas e Títulos de Brasília, informando-o acerca desta decisão.

Após, aguarde-se por 30 (trinta) dias a manifestação do interessado.

No silêncio, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

BRASÍLIA-DF, Quinta-feira, 14 de Março de 2024.

MARA SILDA NUNES DE ALMEIDA Juíza de Direito Dúvidas? Precisa de auxílio ou atendimento? Entre em contato com o nosso Cartório Judicial Único por meio do QR Code abaixo ou clique no link a seguir: https://balcaovirtual.tjdft.jus.br/identificacao Observação: Ao ser perguntado acerca de qual Unidade Judiciária pretende atendimento, responda Cartório Judicial Único - 6ª a 8ª Varas da Fazenda Pública do DF - CJUFAZ6A8.