TJDFT - 0705923-57.2024.8.07.0000

Processo : 0705923-57.2024.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento tirado da r. decisão (id. 184119309 dos autos originários n. 0700328-23.2024.8.07.0018) que indeferiu a tutela de urgência para determinar o prosseguimento da autora, aqui agravante, no concurso de Professor de Educação Básica – Educação Física da SES/DF, nas vagas reservadas pelo sistema de cotas.

Fundamentou o juízo singular: É preciso enfatizar que não se discute a própria autodeclaração da autora ou sua etnia, mas estritamente o ato praticado pela Banca Examinadora de exclusão da candidata ao concurso.

E, sob esse estrito aspecto, não cabe ao Judiciário, pelo menos em sede liminar, substituir-se à avaliação conduzida pela banca examinadora, sob pena de ilegal invasão do mérito do ato administrativo.

Em princípio, data venia, não se viu um abuso ou ilegalidade patente que induzisse o Juízo a ir além dos limites traçados pelo STF no julgamento da ADC 41.

Finalmente, as fotografias juntadas na petição inicial não permitem concluir de forma cabal e evidente que se trata de pessoa preta/parda, o que reforça a impossibilidade de o Judiciário imiscuir-se no entendimento da banca examinadora ao argumento de flagrante ilegalidade.

Aliás, tal quadro bem demonstra o risco de o julgador substituir-se, em situações como no presente caso, à avaliação da banca, arvorando-se em administrador, pois apenas contribuirá ainda mais para a insegurança jurídica numa questão que, por si só, já envolve alto grau de subjetividade.

Nesse contexto, não é possível verificar a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão do pleito antecipatório vindicado.

Assim, à míngua dos requisitos legais autorizadores, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida.

Desta feita, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo.

A agravante relata que se inscreveu no concurso público para o provimento de vagas no cargo de Professor de Educação Básica – Educação Física da SEEDF, concorrendo às vagas destinadas aos candidatos negros (pretos ou pardos), logrando aprovação nas provas objetiva e discursiva.

Aduz que, submetida ao procedimento de heteroidentificação, fora considerada inapta a concorrer nas vagas destinadas aos candidatos negros.

Avalia que a desclassificação foi injusta e ilegal, pois não foram expostas as razões específicas pelas quais a agravante não foi enquadrada como cotista, porquanto dada resposta genérica ao recurso administrativo de todos os candidatos que recorreram do ato de desclassificação, em afronta ao princípio da fundamentação/motivação das decisões administrativas.

Expõe que “a falta de indicação das razões (motivos) da desclassificação da candidata da lista de vagas reservadas a negros (pretos ou pardos) dificulta até mesmo a discussão judicial acerca da validade do ato praticado”.

Aponta que a autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade, que, de resto, deve prevalecer por estar corroborada pelo exame dermatológico anexado, pelo Cadastro Nacional de Saúde, pela Sociedade Brasileira de Dermatologia, pelos critérios do IBGE e exame das fotos da agravante “pelo olhar social (leigo)”.

Afirma dúvida razoável consistente no parecer não unânime da comissão de heteroidentificação, bem assim no fato de a agravante já ter sido aprovada pelo sistema de cotas para candidatos negros em vestibular da UnB.

Cita que “o parecer da banca examinadora deixa de gozar da presunção de veracidade e legitimidade quando comprovada pela candidata a prévia verificação de suas características fenotípicas por outras duas comissões”.

Destaca que o exame dermatológico atesta a sua cor de pele como grau V da Escala de Fitzpatrick, o que permite afirmar que os elementos do fenótipo da agravante são característicos de pessoas pardas.

Requer a concessão da tutela de urgência recursal e, ao final, a reforma da decisão atacada.

Decido.

Admito o agravo de instrumento, com base no art. 1.015, inc.

I, do CPC.

A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC.

Na espécie, à luz de uma cognição sumária, apropriada para este momento processual, não vislumbro a presença dos requisitos necessários ao deferimento liminar.

No julgamento da ADC 41/DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas.

Colhe-se do voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, que esses dois critérios serão legítimos à medida que viabilizem o controle de dois tipos possíveis de fraude que, se verificados, comprometem a política afirmativa de cotas: “por candidatos que, apesar de não serem beneficiários da medida, venham a se autodeclarar pretos ou pardos apenas para obter vantagens no certame” e também “pela própria Administração Pública, caso a política seja implementada de modo a restringir o seu alcance ou a desvirtuar os seus objetivos”.

Ainda, a Suprema Corte decidiu que, na análise de atendimento aos requisitos para concorrência a vagas de concursos públicos reservadas a candidatos negros, mostra-se “legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC nº 41, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Roberto Barroso, julgado em 08/06/2017, DJe de 17/08/17).

Com efeito, a jurisprudência reconhece a legalidade do critério de avaliação fenotípica realizada por comissão de concurso público para o enquadramento de candidato nos requisitos para inclusão na lista de cotas raciais.

A propósito, o precedente julgado do STJ: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS.

CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA.

LEGALIDADE.

NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.

PREVISÃO NO EDITAL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1.

O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 2.

A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação. 3.

O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019). 4.

A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel.

Min.

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel.

Min.

OG FERNANDES, DJe 5.12.2014). 5.

Agravo Interno do Particular desprovido. (AgInt no RMS n. 61.406/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.

Grifado) No caso, a agravante se inscreveu no concurso da Secretária de Estado de Educação do Distrito Federal para o cargo de Professor de Educação Básica – Educação Física, concorrendo a uma das vagas destinadas aos candidatos negros (pretos e pardos).

Questiona que, submetida ao procedimento de heteroidentificação, contrariando sua autodeclaração, fora considerada inapto a concorrer a tais vagas pela comissão de heteroidentificação.

De fato, em conformidade com o art. 13 do Decreto Distrital 42.951/2022, que regulamenta a Lei Distrital 6.321/2019, o item 11.8 do edital do certame em comento (id. 184041401 – p. 11 na origem) prevê o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos.

O edital estabelece, ainda, que a comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado, sobre o qual cabe recurso administrativo (itens 11.8.7 e 11.8.16.1).

Além disso, prevê que o teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 33 da Lei Distrital nº 4.990/2012 (item 11.8.7.3).

A agravante alega que recorreu da decisão, no entanto a banca examinadora manteve sua exclusão mediante decisão não motivada e não fundamentada.

Todavia, do cotejo dos documentos que instruem a inicial, verifico que a agravante não juntou o parecer motivado previsto no edital, cujo acesso é restrito a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem (art. 33, §1º, I, da Lei Distrital nº 4.990/2012).

Embora a agravante alegue que o recurso administrativo possui decisão genérica, necessário considerar que o julgamento está fundado, entre outros elementos, no parecer emitido pela comissão de heteroidentificação, que, frise-se, não consta dos autos.

Nesse cenário, necessário aguardar dilação probatória, a fim de se apurar a ocorrência de eventual ilegalidade no ato que não enquadrou a agravante como parda.

Nesse sentido, o aresto desta Corte: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO.

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.

CONCURSO PÚBLICO.

BANCO DO BRASIL S.A.

COTA RACIAL.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

CANDIDATO AUTODECLARADO PRETO OU PARDO.

REPROVAÇÃO PELA COMISSÃO DA BANCA ORGANIZADORA.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E NULIDADES.

FATOS CONTROVERTIDOS.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

A Constituição Federal, no art. 37, caput e no inciso II, impõe para a Administração Pública de qualquer das esferas de poder e de governo a obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (caput) e a investidura em cargo público efetivo depender de prévia aprovação em concurso público (inciso II). 2.

A Lei 12.990/2014 determina a reserva aos negros de vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, aplicando, portanto, também às sociedades de economia mista federal. 3.

Caso concreto em que a discussão não prescinde de dilação probatória notadamente para avaliação das razões técnicas que motivaram a banca examinadora a não enquadrar o autor/agravante como pardo.

O cotejo analítico do conteúdo das proposições em contraste constitui providência que, sabidamente, transcende os limites do agravo de instrumento. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1631589, 07108512220228070000, Rel.

Desa.

Diva Lucy de Faria Pereira, 1ª Turma Cível, julgado em 19/10/2022, DJE: 7/11/2022.

Grifado) De todo modo, as fotos, o relatório médico e outros documentos reconhecendo a agravante como parda não são aptos a substituir a análise da comissão.

Conforme previsto no item 11.8.6.2 do edital, “Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 11.8.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais”.

Enfim, necessário lembrar que é vedado ao Judiciário incursionar no mérito do ato administrativo, a fim de rever critérios de avaliação de banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade.

A propósito, o julgado da Corte Superior: ADMINISTRATIVO.

CONCURSO.

ALTERAÇÃO DE QUESTÕES.

IMPOSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES.

I - O recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n° 2/STJ, onde que que aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

II - É firme a jurisprudência no sentido da impossibilidade de incursão do Poder Judiciário nos critérios de correção de prova de concurso público, consoante entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal (RE 632853.

Relator(a): Min.

GILMAR MENDES.

Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015.

ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015).

III - Assim, ante o claro intuito de modificação do gabarito da prova dissertativa, verifica-se inviável o pleito do ora recorrente.

Nesse sentido: AgInt no RMS 50342 / RS, 2016/0058074-0, Relator Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 05/09/2016; AgInt no RMS 49.239/MS, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 10/11/2016).

IV - Ademais, sindicar acerca de eventual direito do impetrante ao prosseguimento no certame, implicaria aferir se a sua classificação seria alcançada com a anulação da questão, a demandar dilação probatória, inviável na via eleita.

V - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 52.345/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 13/4/2018) Daí, ausente a probabilidade do direito.

Nesse contexto, como é indispensável a concomitância de requisitos à concessão da medida liminar, a ausência de um deles é suficiente para a negativa.

Indefiro a tutela provisória recursal.

Dê-se ciência ao juízo de origem.

Ao agravado para contraminuta, no prazo legal.

Intimem-se.

Brasília – DF, 27 de fevereiro de 2024.

FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator