TJDFT - 0705602-02.2023.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0705602-02.2023.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MOBILE AUTOMOVEIS E SERVICOS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de embargos de declaração opostos pelo DF (ID 170571334 e pelo autor (ID 170113461), em face da sentença prolatada no ID 168548107.

DECIDO.

Conheço dos embargos de declaração opostos, pois tempestivos, na forma do artigo 1.023 do Código de Processo Civil.

Os embargos opostos pelo DF e pelo autor dizem respeito à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais do deferimento do pedido de cancelamento da CDA de n. *02.***.*08-37.

O autor, ora primeiro embargante, informa existir omissão na sentença prolatada, uma vez que houve preenchimento equivocado das guias pelo próprio contribuinte e, por isso, impediu a verificação de pagamento do imposto pelo DF e, consequentemente, deu causa à demanda.

No entanto, afirma que deixou de ser observado que o primeiro embargante tentou, na via administrativa, a resolução da controvérsia, mas, por inércia do DF, ingressou com a ação judicial.

O tópico 1 da sentença ao cancelar a CDA de n. *02.***.*08-37 e distribuir o ônus da prova ao próprio autor, foi omissa em citar a tratativa administrativa de solução da controvérsia entre as partes (ID 168548107).

No entanto, a troca de e-mails realizada entre as partes (ID 165623486) demonstra que o primeiro embargante, em momento algum, informou o preenchimento equivocado da guia de ICMS, o pagamento a menor e nem solicitou a emissão de uma guia complementar.

De início, o primeiro embargante solicita cópia de processos administrativos (ID 165623486, p.01).

Em, 27/02/2023, requer a alteração do valor CDA *02.***.*08-37 de R$ 5.749,46 para R$ 4760,76 (ID 165623486, p0.2), o que foi atendido em 01/03/2023 (ID 165623486, p.03).

Em sequência, reitera o pedido de cópia dos processos administrativo (ID 165623486, p.04) e envio das notas fiscais, inclusive, a que deu origem a CDA *02.***.*08-37 (165623486, p.05), o que foi atendido pelo DF, em 15/03/2023, com a informação de que a CDA não havia sido paga (ID 165623486, p.06).

Nos demais e-mails, não há solicitações referentes à CDA *02.***.*08-37.

Portanto, verifico que não houve resistência do DF na via administrativa e que sequer houve pedido, por parte do primeiro embargante, para que houvesse correção da guia de pagamento referente à CDA *02.***.*08-37.

Posto isto, CONHEÇO dos embargos opostos pelo primeiro embargante e os JULGO PROCEDENTES para reconhecer a omissão quanto à análise do requerimento administrativo e, no mérito, INDEFIRO o pedido, nos termos ora fundamentados e para manter os termos constantes na sentença.

Passo à análise dos embargos opostos pelo DF, ora segundo embargante (ID 170571334).

Suscita o DF que há contradição entre a fundamentação e o dispositivo da sentença de ID 168548107, uma vez que, no único pedido formulado pelo autor em que houve deferimento, consta a fixação de honorários sucumbenciais contra o próprio autor, mas que, no dispositivo da sentença, foram fixados horários sucumbenciais recíprocos e proporcionais entre as partes.

Com razão o segundo embargante.

Explico.

O tópico 1 da sentença deferiu o pedido do autor para reconhecer o pagamento da CDA nº *02.***.*08-37, onde constou, em relação aos honorários advocatícios, que: “Assim, ante o preenchimento da guia de recolhimento do imposto de forma equivocada pelo próprio autor, o que impediu a verificação do pagamento pela parte ré, foi o autor quem deu causa à presente demanda.

Inexistente resistência ilegítima do DF em extinguir o crédito tributário.

Dessa forma, o ônus sucumbencial do deferimento do pedido de cancelamento da CDA *02.***.*08-37 é de responsabilidade do autor.” No entanto, no dispositivo da sentença foi determinado que: “Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes em honorários sucumbenciais fixados em 10% do valor da causa, na forma do art. 85, §3º e art. 86 do CPC, na proporção de 50% para cada parte.” Tendo em vista que apenas o pedido referente à CDA nº *02.***.*08-37 foi deferido, onde foi reconhecido que o próprio autor deu causa à demanda, em razão do preenchimento equivocado na guia de recolhimento de ICMS, ao passo que todos os demais pedidos foram indeferidos, tenho que os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa devem recair, exclusivamente, sobre o autor, por força do princípio da causalidade.

Verificada a contradição, determino que da sentença embargada passe a constar, em seu dispositivo, verbis: Em razão da sucumbência, condeno O AUTOR em honorários sucumbenciais fixados em 10% do valor da causa, na forma do art. 85, §3º do CPC.

Ante o exposto: 1) CONHEÇO dos embargos opostos pelo primeiro embargante e os JULGO PROCEDENTES para reconhecer a omissão quanto à análise do requerimento administrativo e, no mérito, INDEFIRO o pedido, para manter os termos constantes na sentença e; 2) CONHEÇO dos embargos opostos pelo segundo embargante e os JULGO PROCEDENTES, em razão de vício de contrariedade, oportunidade que modifico o dispositivo da sentença nos termos destacados.

Mantenha-se a íntegra dos demais termos do julgado.

Embargos de Declaração registrados nesta data.

Publique-se e Intimem-se.

AO CJU: Intimem-se as partes: 15 para o autor; 30 dias para o DF, já inclusa a dobra legal.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0705602-02.2023.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MOBILE AUTOMOVEIS E SERVICOS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de ação anulatória fiscal com pedido de tutela de urgência proposta por MOBILE AUTOMÓVEIS E SERVIÇOS LTDA em face do DISTRITO FEDERAL.

O autor informa que foi surpreendido com a cobrança de quatro CDAs (*02.***.*08-37, *02.***.*08-53, *02.***.*08-61 e *02.***.*08-70), as quais foram levadas a protesto pelo réu.

Alega que a CDA 5022370843, competência 01/2020, encontra-se paga e, por isso, o crédito tributário foi extinto.

Em relação às CDAs *02.***.*08-53, *02.***.*08-61 e *02.***.*08-70 (competências 06/2020, 10 e 11/2020, respectivamente), referentes às notas fiscais 4973, 7137, 7365, 9244, 9500, 9541, 9724, 9850, 10128, 10231, 10494, informa que as vendas foram realizadas presencialmente, no estabelecimento do autor, em Goiânia, o que afasta a cobrança do DIFAL-ICMS.

Narra o autor que o art. 20, da Lei nº 1.254/1996 é inconstitucional, pois não há que se falar na cobrança do DIFAL-ICMS, pelo Distrito Federal, em relação a vendas presenciais de mercadorias em estabelecimento situado em outra unidade federada, com a entrega dessas lá mesmo, a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados no mesmo estabelecimento, muito embora estejam eles domiciliados no Distrito Federal.

Ao final, junta comprovante de depósito judicial e requer, em sede de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em relação às CDAs nº *02.***.*08-37, *02.***.*08-53, *02.***.*08-61 e *02.***.*08-70 e a suspensão dos protestos cartorários.

No mérito, requer a desconstituição das respectivas CDAs.

A inicial veio acompanhada de documentos.

Custas pagas (ID 159334092).

A medida liminar foi INDEFERIDA (ID 159452508).

O autor aditou a inicial para informar que em relação à nota fiscal n° 10.052 o adquirente era contribuinte do ICMS e, portanto, seria a sua a responsabilidade tributária pelo recolhimento do imposto (ID 159968300).

O aditamento foi DEFERIDO e o indeferimento da liminar foi MANTIDO (ID 159979107).

O autor apresentou embargos de declaração (ID 160618564).

Em seguida, o autor apresentou novo aditamento à inicial com objetivo de realizar esclarecimento quanto às CDAs e respectivas notas fiscais (ID 160817877).

O aditamento foi DEFERIDO e os embargos CONHECIDOS e PROVIDOS, razão pela qual, a medida liminar foi DEFERIDA para suspender a exigibilidade dos créditos tributários materializados nas CDAS nº *02.***.*08-37 (pagamento), *02.***.*08-53, *02.***.*08-61 e *02.***.*08-70 (vendas presenciais) – ID 160974476.

Citado, o DF contestou e juntou documentos (ID 165623484).

Em relação à CDA nº *02.***.*08-37, suscita que houve pagamento parcial, uma vez que erro no preenchimento da guia de recolhimento, por parte do próprio autor, fez com que as parcelas efetivamente pagas não fossem identificadas e que permanece inadimplindo o valor de R$ 345,00.

Em relação às CDAs *02.***.*08-53, *02.***.*08-61 e *02.***.*08-70, suscita o réu que o adquirente é contribuinte do ISS e não do ICMS, razão pela qual a responsabilidade do recolhimento é do remetente da mercadoria, ora o autor.

Alegou, ainda, que as operações de circulação de mercadorias foram realizadas nos exercícios de janeiro, junho, outubro e novembro de 2020 e que estaria prejudicada a análise quanto à Lei Complementar n. 190/2022, bem como em relação à ADI n. 7.158/DF, uma vez que o diploma normativo foi publicado apenas em 04 de janeiro de 2022, sem efeitos retroativos.

Ao final, requereu a improcedência dos pedidos.

O autor apresentou réplica (ID 168295725).

Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O processo comporta julgamento antecipado, conforme disposto no art. 355, I, do Código de Processo Civil (CPC).

O deslinde da controvérsia dispensa a produção de outras provas, uma vez que os pontos controvertidos podem ser resolvidos com base em questões de direito e com a análise dos documentos e informações acostadas aos autos, sobretudo diante da revelia do réu.

Não há questões preliminares a serem analisadas, tampouco vícios processuais a serem sanados.

Estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação.

Passo para análise do mérito da demanda.

A controvérsia da demanda cinge-se a exigibilidade das CDAs nº *02.***.*08-37, *02.***.*08-53, *02.***.*08-61 e *02.***.*08-70. 1.

CDA nº *02.***.*08-37 O autor requer a extinção da CDA nº *02.***.*08-37, sob o fundamento de que foram juntados os documentos fiscais da competência de janeiro de 2020 e respectivos comprovantes de pagamento.

O DF reconheceu parcialmente o pagamento do imposto (ID 165623484, p. 3/4).

Vejamos: “Quanto aos demais comprovantes de pagamento informados pelo autor, relativos à referência 01/2020, verificou-se que, com exceção daquele de valor R$ 31,53 (que já consta no seu financeiro), TODOS os demais foram efetuados com erro.

Ou seja, o autor preencheu as guias (GNREs) com erro, vez que ele utilizou os dados dos destinatários, quando o correto seria utilizar os seus próprios dados (CNPJ).

Logo, os recolhimentos não foram detectados e, portanto, não foram considerados antes da inscrição em DAT, por culpa do autor.

Neste sendo, efetuamos, de ofício, as devidas retificações e, como os recolhimentos foram efetuados antes da inscrição em DAT, fizemos o abatimento do montante integral (R$ 3.969,54) no valor inicialmente inscrito de R$ 4.760,76.

Desta forma, a CDA ficou alterada para R$ 791,22 (sem acréscimos legais).

Por fim, considerando o valor já citado de R$ 660,53 que foi efetuado "a posteriori", seu aproveitamento no valor já alterado de R$ 791,22, resulta no valor da CDA de R$ 345,00 (valor principal, sem considerar multa e juros).

Ainda assim, como indicado no mesmo ofício, os comprovantes de pagamento juntados a estes autos foram abatidos do débito atribuído ao Autor.

Permanece inadimplindo, no entanto, o total de R$ 345,00 (trezentos e quarenta e cinco reais), valor inscrito na CDA n. *02.***.*08-37.

De qualquer modo, o reconhecimento parcial do pagamento não significa, no entanto, o reconhecimento do pedido para fins do art. 90 do Código de Processo Civil, no que diz respeito à distribuição dos ônus da sucumbência.” O DF, portanto, reconheceu o pagamento parcial da CDA *02.***.*08-37 e informa que só não foi possível a detecção do pagamento integral do imposto por erro de preenchimento da guia de recolhimento cometido pelo próprio autor, o que afasta a sua causalidade para fins de distribuição do ônus de sucumbência.

Em relação às Notas Fiscais de n° 4520 e 4562, o autor realizou o depósito do débito em juízo, por meio de aditamento à inicial (ID 159968300).

O DF informou que os depósitos judiciais realizados são suficientes para cobrir os débitos referentes às respectivas notas fiscais (ID 165623486, p.13).

Vejamos: e) Os depósitos judiciais relativos às NFes 4520 e 4562, efetuados em 22/05/2023, nos valores de R$ 77,24 e R$ 556,94 são suficientes para cobrir os débitos em termos de DIFAL ICMS, destas NFes citadas, atualizados à mesma data (22/05/2023).

Logo, em razão do reconhecimento de pagamento parcial e, em razão, do depósito judicial em dinheiro em valor suficiente para quitar o crédito tributário, o qual deverá ser revertido em renda em favor do DF, reconheço a extinção do crédito tributário e consequente desconstituição da CDA *02.***.*08-37, na forma do art. 156, inc.

I e VI do CTN.

Em relação ao ônus de sucumbência, o DF alega que, em razão de erro do próprio autor no preenchimento da guia de recolhimento do ICMS, não foi possível verificar a ocorrência do pagamento do imposto e, por isso, ele mesmo foi quem deu causa à presente demanda.

Assiste razão o DF.

Explico.

De acordo com o princípio da causalidade, a obrigação de arcar com o custo econômico do processo, mediante pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, deve recair sobre aquele que deu causa ao processo.

O preenchimento da guia de recolhimento do ICMS de forma errônea por parte exclusiva do autor gera, consequentemente, pagamento a menor.

O pagamento parcial não tem o mesmo efeito do pagamento integral, qual seja, a extinção da obrigação.

Ademais, de acordo com o art. 313 do Código Civil, o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida.

Tanto é assim que o autor realiza depósito judicial com o objetivo de quitar o saldo remanescente da CDA nº *02.***.*08-37.

Assim, ante o preenchimento da guia de recolhimento do imposto de forma equivocada pelo próprio autor, o que impediu a verificação do pagamento pela parte ré, foi o autor quem deu causa à presente demanda.

Inexistente resistência ilegítima do DF em extinguir o crédito tributário.

Dessa forma, o ônus sucumbencial do deferimento do pedido de cancelamento da CDA *02.***.*08-37 é de responsabilidade do autor. 2) Nota fiscal n° 10.052 O autor alega que o ICMS devido em relação à nota fiscal n° 10.052 é indevido, vez que verificado, mediante consulta ao SINTEGRA que o adquirente é contribuinte do ICMS localizado no DF desde 25/09/2014 e que o fato gerador teria ocorrido em 11/11/2020.

Logo, caberia ao adquirente o recolhimento do respectivo imposto.

Por outro lado, o DF informou que (ID 165623486, p.13): c) O pagamento da obrigação tributária, DIFAL ICMS, das operações para não contribuintes do imposto que ensejaram a cobrança é de responsabilidade do remetente.

A única operação em que o autor alega ser o destinatário um contribuinte do ICMS, ou seja, da NFe 10052, na verdade, na época do fato gerador da cobrança (11/2020), tratava-se de contribuinte EXCLUSIVAMENTE do ISS.

Portanto, devido o DIFAL ICMS.

Para fins de comprovar que o adquirente da mercadoria era contribuinte do ICMS, o autor apresenta consulta ao SINTEGRA com o nome do respectivo adquirente (ID 159968307).

No entanto, o respectivo documento não comprova que, à época do fato gerador (11/2020), o adquirente era contribuinte do ICMS.

No respectivo documento consta que no ano de 2014 o adquirente era contribuinte do ICMS, mas não há provas se a respectiva situação se manteve até novembro de 2020, momento da compra das mercadorias.

Assim, ausente prova apta a afastar a presunção de legitimidade e veracidade da CDA e da respectiva Nota fiscal n° 10.052, deve ser reconhecido que o adquirente não era contribuinte do ICMS e, consequentemente, o recolhimento do imposto é de responsabilidade do remetente.

Isso porque a Constituição Federal, a partir da edição da EC 87/2015, passou a prever que: Art. 155, §2º, inc.

VII: nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Assim, declaro que o autor, nos termos do art. 155, §2º, inc.

VIII, alínea b, da CRFB/88, é o responsável tributário do ICMS/DIFAL da nota fiscal n° 10.052, no valor de R$45,35 (ID 160817881, p. 138). 3) CDAs *02.***.*08-53, *02.***.*08-61 e *02.***.*08-70 O autor, após aditamento à inicial, informa que as CDAs *02.***.*08-53, *02.***.*08-61 e *02.***.*08-70 (referências 06/2020, 10/2020 e 11/2020) devem ser canceladas, vez que decorrentes de venda realizada presencialmente.

Logo, inexistente fato gerador do ICMS/DIFAL.

Por outro lado, o DF suscita que para fatos geradores ocorridos antes da publicação da LC 190/2022, o que prevalece é o princípio do destino jurídico previsto no art. 20 da Lei nº.

Lei 1.254/96.

Logo, seria devido o DIFAL/ICMS para o DF.

A controvérsia jurídica versa sobre a aplicabilidade da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do item 1.093 da repercussão geral – ADI 5.464 e o RE 1.287.019/DF, segundo a qual “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Vale rememorar que os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição da República passaram a ter a seguinte redação com o advento, em 2015, da Emenda Constitucional 87, verbis: Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Posteriormente à promulgação da EC 87/15, o Distrito Federal editou a Lei 5.546/15, diploma normativo que conferiu a seguinte redação ao artigo 20 da Lei Distrital 1.254/96, verbis: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2º O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada.

A partir da interpretação conjugada das normas citadas, esta Corte de Justiça entendia que as empresas não sediadas no DF submetiam-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, que teria sido editada em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15 e do Convênio ICMS 93/15, o qual incidia sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em julgado ocorrido em 24/02/2021, ao apreciar a ADI 5.464 e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF – item 1.093 da repercussão geral, reconheceu que, após a edição da Emenda Constitucional 87/15, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos da norma contida no artigo 155, § 2º, VII, da Constituição da República, dado o incremento do comércio eletrônico, é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, razão pela qual o Convênio ICMS 93/15 revela-se inconstitucional.

A tese final foi assim redigida: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Veja-se a ementa do julgado do STF: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

E o posterior entendimento do e.

TJDFT, verbis: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

NORMA DISCIPLINADORA NÃO EDITADA.

TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 1093.

JULGAMENTO CONFORME.

AGRAVO INTERNO.

PREJUDICADO. 1.

Nos termos do artigo 927 do Código de Processo Civil, os tribunais deverão observar, dentre outros, as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. 2.

Há manifesta identidade entre o objeto recursal e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, compreendido pela ADI n. 5.469 e o RE 1.287.019, cujo julgamento resultou na fixação da seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 3.

Não obstante promovida a modulação dos efeitos da decisão, para que a tese firmada somente pudesse repercutir a partir do exercício financeiro seguinte (2022), a Suprema Corte ressalvou de tal mitigação as ações judiciais em curso - o que justifica a incidência do precedente qualificado. 4.

Recurso conhecido e provido.

Prejudicada o agravo interno. (Acórdão 1343661, 07064379220208070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 26/5/2021, publicado no DJE: 9/6/2021.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Veja.

Restou consignado expressamente no acórdão do referido tema que “São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

O STF seguiu a orientação no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, para entender que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC n.º 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

No âmbito do Distrito Federal, a Lei n.º 5.546/2015 foi publicada em 06.10.2015, após a publicação da EC n.º 87/2015, mas anterior ao advento da LC 190/2022.

Logo, em tese, se aplicaria ao caso o entendimento fixado pelo STF no tema 1093.

A declaração de inconstitucionalidade, via de regra, possui efeitos ex tunc, ou seja, retroativos.

No entanto, também prevê a Lei 9.868/99 que o STF pode modular os efeitos da sua decisão (art. 27), o que foi feito no tema 1.093.

A modulação de efeitos realizada pelo STF determinou a aplicação do entendimento jurisprudencial de forma prospectiva ao determinar que “quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.

Tendo em vista que o fato gerador ocorreu no ano de 2020, que o tema 1093 foi concluído no ano de 2022 e que houve modulação dos efeitos de forma prospectiva a partir do ano de 2023, é certo que o respectivo entendimento não se aplica ao caso em concreto.

Isso porque as CDAs *02.***.*08-53, *02.***.*08-61 e *02.***.*08-70 referem-se às competências de 06/2020, 10/2020 e 11/2020, quando, então, estava vigente e válida a Lei 5.546/15 que, em seu art. 20, §1º, prevê o pagamento de DIFAL/ICMS nas vendas realizadas presencialmente.

Logo, as CDAs *02.***.*08-53, *02.***.*08-61 e *02.***.*08-70, no tocante às competências de 06/2020, 10/2020 e 11/2020, revestem-se de legalidade, uma vez que os fatos geradores ocorreram na forma como prevista no art. 20, da Lei 5.546/15.

Ante o exposto, CONFIRMO PARCIALMENTE A LIMINAR CONCEDIDA e JULGO PROCEDENTE EM PARTE e, consequentemente, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC, para: a) JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO PARA desconstituir a CDA nº *02.***.*08-37, em razão da extinção do crédito tributário mediante o reconhecimento do pagamento parcial e determino a conversão do depósito em renda para quitação do saldo remanescente de R$ 345,00 (trezentos e quarenta e cinco reais); b) JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO PARA: b.1) desconstituir as CDAs *02.***.*08-53, *02.***.*08-61 e *02.***.*08-70 (referências 06/2020, 10/2020 e 11/2020), uma vez que houve fato gerador do ICMS/DIFAL, na forma do art. 20, da Lei 5.546/15; b.2) reconhecer a validade da cobrança em relação à nota fiscal n° 10.052, no valor de R$45,35, uma vez que o adquirente da mercadoria, à época do fato gerador, não era contribuinte do ICMS e, consequentemente, o autor é o sujeito passivo da relação tributária.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes em honorários sucumbenciais fixados em 10% do valor da causa, na forma do art. 85, §3º e art. 86 do CPC, na proporção de 50% para cada parte.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do art. 496 do CPC.

Apresentada apelação, intime-se a parte contrária para se manifestar em contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Intimem-se.

AO CJU: Intimem-se as partes.

Prazo: 15 (quinze) dias para o autor; 30 (trinta) dias para o DF, já considerado o prazo em dobro.

Em caso de apelação, intime-se o apelado para contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0705602-02.2023.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MOBILE AUTOMOVEIS E SERVICOS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO A parte ré juntou CONTESTAÇÃO.

Intime-se a parte autora para se manifestar, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre a contestação apresentada pela parte ré e, na mesma oportunidade, indicar as provas que pretende produzir.

Sem prejuízo, deverá a parte ré especificar as provas, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de preclusão.

As partes, ao indicar as provas que pretendem produzir, devem esclarecer sua finalidade, ou seja, exatamente o fato que pretendem provar, sendo certo que as não justificadas, inúteis ou meramente protelatórias serão indeferidas.

As partes desde já ficam advertidas de que, caso desejem produzir prova oral, depoimento da parte e/ou oitiva de testemunhas, deverão apresentar os róis e informar se pretendem a intimação da parte contrária para prestar depoimento, assim como das testemunhas, ou se estas últimas comparecerão à audiência de instrução e julgamento independente de intimação.

Se as partes tiverem interesse na produção de prova documental que não acompanhou a inicial ou a contestação, os documentos deverão ser apresentados no prazo de resposta desta decisão, sob pena de preclusão.

Após, voltem conclusos.

Ao CJU: Intime-se a parte autora.

Prazo: 15 dias.

Intime-se a parte ré.

Prazo: 10 dias, contada a dobra legal.

BRASÍLIA-DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito