TJDFT - 0744825-16.2023.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa.

Maria Ivatônia Número do processo: 0744825-16.2023.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: EMPORIO VO OLIVIA LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O EMPÓRIO VÓ OLÍVIA LTDA impetrou o presente mandado de segurança, com pedido de liminar, com vistas a que o SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL suspenda a exigibilidade do DIFAL/ICMS referente ao exercício de 2022, tendo requerido ao final o que se segue: “a) Inaudita altera pars em initio litis, a concessão da liminar, determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, CTN, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado no curso do Ano-Calendário de 2022 e/ou até que seja editada nova lei estadual (e válida, devendo ser posterior a LC nº 190/2022) regulamentando tal obrigação no âmbito do Distrito Federal, com base nos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal); [...] d) seja, ao final, PROVIDO e CONCEDIDA A SEGURANÇA confirmando a liminar (e mantidos os seus efeitos), nos termos do item “a”;” (ID 52571620).

A tutela provisória foi deferida (decisão de ID 53452725).

Distrito Federal ingressou no feito e, pela petição de ID 53732385, alegou ilegitimidade passiva da autoridade impetrada.

Apontou que a Presidência desta Corte, na Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000, deferiu pedido de suspensão de todas as tutelas provisórias referentes a DIFAL/ICMS relativas ao exercício de 2022.

Ademais, apontou inadequação da via eleita e não haver direito líquido e certo tutelável por meio desta ação constitucional.

Ao final, requereu: “Diante do exposto, o DISTRITO FEDERAL requer: a) o indeferimento (ou a revogação) da medida liminar b) a extinção do processo, em razão da ilegitimidade passiva da autoridade coatora; c) subsidiariamente, a denegação da segurança, nos termos da fundamentação.” (ID 53732385).

A Autoridade Impetrada prestou as Informações de ID 53739658, oportunidade em que apresentou as preliminares de ilegitimidade passiva e de inadequação da via eleita.

No mérito, pugnou pela denegação da segurança: “De todo o exposto, entendemos que o mandamus NÃO DEVE SER CONHECIDO e, na remota hipótese pelo seu conhecimento, este deve ser INDEFERIDO.” (ID 53739658).

A Procuradoria de Justiça, em parecer de ID 53770106, afirmou desinteresse em oficiar no feito.

Instada a se manifestar quanto às preliminares alegadas pelo Distrito Federal e pela Autoridade Coatora (ID 53834827), a impetrante quedou-se inerte, conforme certidão de ID 55125570. É o relatório.

Passo a decidir.

Razão assiste ao Distrito Federal e à Autoridade Coatora quanto à alegação de ilegitimidade passiva neste mandado de segurança.

O Secretário de Estado da Fazenda não detém competência legal para a prática ou para ordenar a prática de atos efetivos relacionados à arrecadação de tributos; nos limites de sua competência, cabe-lhe a edição de atos normativos gerais para o exercício regular da atividade arrecadatória estatal pelos agentes legalmente investidos.

No âmbito do Distrito Federal, há previsão específica na Lei Orgânica, precisamente no § 1º do artigo 31, no sentido de que as atividades de “lançamento, fiscalização e arrecadação e o julgamento dos processos administrativos fiscais são exercidas privativamente por integrantes da carreira Auditoria Tributária”, o que repele qualquer atividade do Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal.

Desse modo, como o presente mandado de segurança tem por objeto a suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS referente ao exercício de 2022, o que foge do espectro de atribuições e de competências da autoridade apontada como coatora, deve ser reconhecida sua ilegitimidade passiva.

Ademais, inaplicável a teoria da encampação reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça via enunciado 628 de sua Súmula de Jurisprudência, porquanto haverá a modificação da competência jurisdicional, haja vista que mandado de segurança contra ato de Secretário de Estado é de competência das Câmaras Cíveis deste Tribunal em razão da pessoa, e não dos juízos fazendários.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça: “MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS.

EXIGIBILIDADE.

AUTORIDADE COATORA.

SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

I - A autoridade coatora a ser indicada no mandado de segurança é aquela que detém atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo, art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/09.

II - As atividades de lançamento, fiscalização e arrecadação de tributos, que envolvem a análise da exigibilidade do Difal/ICMS, são da competência privativa de integrantes da carreira Auditoria Tributária, art. 31, § 1º, da LODF, no caso, do Subsecretário da Receita do Distrito Federal.

Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal.

III - Inaplicável à demanda a teoria da encampação, pois a retificação da autoridade coatora importaria modificação da competência jurisdicional, com o envio dos autos do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal, arts. 21, inc.

II, do RITJDFT e 26, inc.

III, da Lei 11.697/08.

IV - Segurança denegada.” (Acórdão 1731257, 07093604320238070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 2ª Câmara Cível, data de julgamento: 17/7/2023, publicado no DJE: 18/8/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.). “ADMINISTRATIVO, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS/DIFAL.

ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

INAPLICABILIDADE.

EXTINÇÃO DO PROCESSO. 1.

As atividades de lançamento, fiscalização e arrecadação de tributos, no âmbito do Distrito Federal, são típicas dos integrantes da carreira de auditoria tributária, não constituindo atribuições do Secretário de Estado da Fazenda, agente político, nomeado por livre escolha do Governador do Distrito Federal, que exerce atividade de direção geral da pasta da Fazenda, cujas atividades não incluem a prática de atos concretos da Administração Tributária. 2.

A indicação errônea da autoridade coatora acarreta a extinção do mandado de segurança, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei 2.016/2009 e do art. 485, inciso VI, do CPC. 3.

Não se aplica a Teoria da Encampação quando a correção da autoridade apontada como coatora enseja a modificação da competência para o processamento e julgamento do mandado de segurança. 4.

Recurso não provido.” (Acórdão 1654421, 07091523020218070000, Relator: CRUZ MACEDO, 1ª Câmara Cível, data de julgamento: 23/1/2023, publicado no DJE: 27/2/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.). “MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

AUTORIDADE COATORA.

SECRETÁRIO DE ESTADO.

AGENTE POLÍTICO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

INAPLICABILIDADE.

EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1.

Mandado de Segurança preventivo de ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, objetivando reconhecer a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 2.

Em sede de mandado de segurança, deve figurar como coatora a autoridade que deu causa à lesão jurídica ou que detenha atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo, conforme estabelece o art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009.

Ou seja, autoridade coatora é aquela que efetivamente cumpre a ordem judicial e não aquela que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo. 3.

No caso, as atividades de lançamento, fiscalização e arrecadação de tributos são de competência da administração tributária, típicas dos integrantes de carreira, e não de Secretário de Estado.

A previsão está contida no artigo 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, segundo o qual "à administração tributária incumbe as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária". 4.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já sedimentou entendimento quanto a ilegitimidade passiva dos Secretários de Estado da Fazenda nos mandados de segurança em que se discute exigibilidade de tributos e da inaplicabilidade da teoria da encampação. 5.

A retificação da autoridade coatora importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, reputa-se inaplicável a teoria da encampação. 6.

Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida.

Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito.” (Acórdão 1438756, 07099245620228070000, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, 1ª Câmara Cível, data de julgamento: 18/7/2022, publicado no DJE: 10/8/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.).

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à ilegitimidade dos Secretários de Estado da Fazenda para figurar como Autoridade Coatora em mandados de segurança, nos quais se discutam atos efetivos atinentes à arrecadação de tributos: “PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE SANTA CATARINA.

ITCMD.

PROVIMENTO NEGADO. 1.

O Secretário de Estado da Fazenda do Estado de Santa Catarina não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que discute a cobrança de tributos estaduais.

Precedentes. 2.

Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no RMS n. 67.640/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 27/11/2023.). “TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

ICMS.

INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO.

SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

INAPLICABILIDADE.

SÚMULA 628/STJ.

EMENDA DA INICIAL.

IMPOSSIBILIDADE.

ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. 1.

O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança que questione a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS.

Precedentes: AgInt no RMS n. 66.768/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 11/5/2023; REsp n. 1.656.756/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5/5/2017; e REsp n. 818.473/MT, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 17/12/2010. 2. "O Secretário da Fazenda, sob a réstia de simples comando geral, por si, não aplica as leis e resoluções e não tem competência para lançar, inscrever e exigir tributos, atividades atribuídas a outras autoridades fiscais.

Demais, saldo em grau de recurso administrativo, obedecido o devido processo legal, não pode impedir o lançamento tributário previsto em lei (art. 142 e paragrafo único, CTN - lei 6.830/80, art. 2., parágrafo 3.)" (REsp n. 37.448/MT, relator Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJe de 23/10/1995, p. 35.621). 3. "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 628/STJ). 4.

Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois o Secretário de Estado possui foro especial de julgamento, prerrogativa não extensível ao servidor responsável pelo lançamento.

Nesse sentido: AgInt no RMS n. 69.657/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 15/12/2022; e AgInt no AREsp n. 478.881/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 15/4/2019. 5.

A jurisprudência desta Corte não autoriza a emenda da petição inicial para correção da autoridade coatora quando tal indicação implique alteração da competência jurisdicional.

A propósito: AgInt no RMS n. 70.010/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/5/2023; e AgInt no REsp n. 1.505.709/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 19/8/2016. 6.

Agravo interno não provido.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.050.950/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 24/11/2023.) Forte nesses argumentos, revogo a tutela provisória deferida anteriormente e extingo o presente mandado de segurança sem resolução do mérito com fundamento no inciso VI do artigo 485 do Código de Processo Civil.

Sem honorários (artigo 25 da Lei 12016).

Transitada em julgado, arquivem-se os autos.

Intimem-se.

Brasília, 26 de janeiro de 2024.

Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora