TJDFT - 0712538-43.2023.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VEFDF 1ª Vara de Execução Fiscal do DF Número do processo: 0712538-43.2023.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) EMBARGANTE: D.C.

VIEIRA - CONSULTORIO ODONTOLOGICO EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por D.C.

VIEIRA - CONSULTORIO ODONTOLOGICO e DAYSE CRISTINA VIEIRA, partes qualificadas na inicial, em desfavor do Distrito Federal, em face da execução fiscal advinda da cobrança de ISS por auto de infração.

As embargantes alegam, em breve síntese, (a) a impossibilidade de garantia de depósito da execução no juízo; (b) a inépcia da inicial de execução por falha da CDA; (c) chamamento ao processo da empresa de cartão de crédito; (d) prescrição; (e) ilegitimidade passiva, atribuindo responsabilidade à empresa de cartão de crédito; (f) ilegitimidade passiva dos sócios; (g) requerimento para que não haja penhora do faturamento da empresa.

Requerem o acolhimento dos embargos e a extinção da execução fiscal de referência, atribuindo-se efeito suspensivo à presente ação.

O Distrito Federal apresenta impugnação (ID 191435148), defendendo a validade dos créditos fiscais e pugnando pela improcedência dos embargos. É o breve relatório.

Decido.

Nos termos do art. 357 do CPC, chamo o feito à ordem para proceder ao seu saneamento.

Conforme relatado, trata-se de embargos à execução opostos pela empresa executada D.C.

VIEIRA - CONSULTORIO ODONTOLOGICO e sua sócia DAYSE CRISTINA VIEIRA.

Principio pela análise da legitimidade da sócia para figurar no polo passivo desta demanda e também da alegação de ilegitimidade dos sócios para compor o polo passivo da ação de execução de referência.

Compulsando-se detidamente os autos do feito executivo de origem, constata-se que a CDA exequenda indica no campo devedor apenas a pessoa jurídica D.C.

VIEIRA - CONSULTORIO ODONTOLOGICO.

O art. 121 do CTN dispõe: “Art. 121.

Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único.

O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.” Ainda, o art. 18 do CPC estabelece que “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.” Na situação vertente, a sócia DAYSE CRISTINA VIEIRA não logrou demonstrar sua relação jurídica com o fisco na execução fiscal, uma vez que não foi indicada como contribuinte ou responsável pelos tributos buscados, nem indicou fundamento legal para justificar seu interesse pessoal e legitimidade para compor os presentes embargos.

Em consequência, também não se sustenta o argumento da parte embargante de ilegitimidade passiva dos sócios uma vez que, repita-se, eles sequer são parte na execução fiscal de origem, tampouco há notícia de pedido de desconsideração da personalidade jurídica.

Ademais, a empresa embargante não detém legitimidade ativa para requerer providência em favor de direito de terceiras pessoas.

Ante o exposto, diante da ilegitimidade da parte DAYSE CRISTINA VIEIRA, extingo parcialmente os embargos à execução apenas para excluí-la do polo passivo, com fulcro no art. 485, VI, do CPC.

Tendo em vista a extinção parcial e em razão da sucumbência, condeno a embargante DAYSE CRISTINA VIEIRA ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais devidas até o presente momento e de honorários advocatícios em favor do Distrito Federal, os quais fixo em 4% (quatro por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, § 3°, II e § 6°, c/c art. 87, todos do CPC.

Pontue-se que houve o recolhimento das custas processuais iniciais (IDs 180315385 e 180315386) e não foi concedido às embargantes a benesse da gratuidade de justiça, ressaltando-se que o reconhecimento da hipossuficiência patrimonial para a oposição dos embargos à execução não se confunde com a hipossuficiência econômica, a qual sequer foi requerida na petição inaugural.

Das matérias aventadas pela embargante na inicial, passo à apreciação das pertinentes nesta fase processual.

Em prosseguimento, nada a prover quanto ao pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução e ao argumento de impossibilidade de garantia do juízo.

Com efeito, a decisão de ID 187851737 reconheceu a hipossuficiência patrimonial da parte executada, tendo recebido os embargos à execução, porém, sem a concessão de efeito suspensivo.

Ressalte-se que, contra referida decisão não houve insurgência da embargante, restando precluso o debate no particular.

Do mesmo modo, não merece prosperar a alegada inépcia da petição da ação executiva de origem.

Como cediço, os débitos regularmente inscritos gozam de presunção de certeza e liquidez, possuindo efeito de prova pré-constituída, que pode ser ilidida por prova inequívoca a ser produzida pelo sujeito passivo ou por terceiro a que aproveite (CTN, artigo 204, parágrafo único; Lei n. 6.830/80, artigo 3º, parágrafo único).

Observa-se que, na certidão de ajuizamento, há discriminação exata da origem e natureza dos créditos, inclusive com data da inscrição de forma pormenorizada na inicial executiva.

A indicação do tributo por código, e a descrição do código no verso da certidão, não invalida a CDA.

Constando da Certidão de Dívida Ativa (CDA) o nome do devedor, dos corresponsáveis, o domicílio, o valor originário da dívida, o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos, a origem da dívida, sua natureza e fundamento legal, a data e número de inscrição no registro da dívida ativa, e o número do processo administrativo ou do auto de infração, restam preenchidos os requisitos descritos nos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2º, §§ 5º e 6º, da Lei n. 6.830/80 (Acórdão 1322052, 07369043120188070016, Relator: ANA CANTARINO, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 3/3/2021, publicado no DJE: 15/3/2021.

Pág.: Sem Página Cadastrada.). É certo que o parágrafo único do art. 2º da Lei 6.830/80, dispõe que a presunção relativa da dívida ativa admite prova em contrário, a cargo do executado.

Entretanto, a executada não trouxe aos autos nenhuma prova inequívoca que ateste o contrário, não se desincumbindo do ônus a ela atribuído.

Sobre a arguição de ilegitimidade passiva, em que a embargante atribui à operadora de cartão de crédito a responsabilidade pelos débitos fiscais de ISS por auto de infração cobrados na demanda executiva, também deve ser rejeitada.

Com efeito, o art. 121 do CTN dispõe que a relação jurídica se dá entre o ente fazendário e o devedor.

Por sua vez, o art. 123 do mesmo diploma estabelece que “Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.” Desse modo, qualquer relação jurídica entre particulares aventadas pelo sujeito passivo deverá ser discutida em via própria.

A par dos fundamentos acima lançados, que também servem para afastar a incidência do chamamento ao processo no caso em questão, cabe acrescentar que esse instituto não é cabível em sede de embargos à execução.

Nesse sentido, os seguintes precedentes: “PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

DENUNCIAÇÃO À LIDE.

CABIMENTO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

ART. 20 DO CPC. 1. É lição de Celso Agrícola Barbi sobre a pertinência da denunciação da lide nos embargos à execução: "Examinando as características do procedimento de execução dessa natureza, verifica-se que nele não há lugar para a denunciação da lide.

Esta pressupõe prazo de contestação, que não existe no processo de execução, onde a defesa é eventual e por embargos". 2. "Nos embargos à execução não são admitidos o chamamento ao processo, a denunciação da lide e a declaratória incidental" (VI ENTA, cl. 10). 3.

Verba honorária estimada em 10% sobre o valor da causa.

A via especial é inadequada para rever o valor fixado a título de honorários advocatícios, à exceção das hipóteses em que se mostre irrisório ou excessivo, porquanto demandaria o reexame do material cognitivo dos autos, cuja análise é própria e soberana das instâncias ordinárias.

Incidência da Súmula 7/STJ. 4.

Recurso especial não provido." (REsp n. 691.235/SC, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19/6/2007, DJ de 1/8/2007, p. 435.) (GRIFEI) APELAÇÃO CÍVEL.

PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

NEGÓCIO JURÍDICO DE MÚTUO.

BENEFÍCIO DE ORDEM.

PRINCIPAL PAGADOR.

TÍTULO EXIGÍVEL.

AUSÊNCIA DE NULIDADE.

CHAMAMENTO AO PROCESSO.

INADMISSIBILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A presente hipótese consiste em examinar a presença dos requisitos para a execução do contrato de mútuo, bem como a possibilidade de chamamento ao processo do devedor principal. 2.

No caso em análise verifica-se que a apelante figura na posição de fiadora e garantiu a obrigação por meio da emissão de carta fiança em favor da devedora. 2.1.

Ademais, é possível constatar que a fiadora se obriga como pagadora principal. 2.2.

Por esta razão, a recorrente não poderá invocar o benefício de ordem. 3.

A despeito da insurgência manifestada pela apelante verifica-se que inexiste condição prevista no contrato de mútuo a ser implementada (artigo 125 do Código Civil). 3.1.

A alegada invalidade na celebração do negócio jurídico de fiança entre a apelante e o afiançado não pode irradiar seus efeitos para operar a desconstituição do negócio jurídico de mútuo. 3.2.

Assim, não falta ao título o requisito da exigibilidade, de modo que deve prosseguir a execução nos termos da regra prevista no art. 803 do Código de Processo Civil. 4.

O chamamento ao processo consiste em modalidade de intervenção de terceiro que pode ser requerida pelo réu, cuja finalidade consiste justamente na constituição de obrigação solidária.

Por essa razão somente é admissível no curso do processo de conhecimento e nos termos do art. 130, inc.

III, do CPC. 4.1.

Assim, não pode ser admitida a aludida modalidade de intervenção de terceiro no curso dos embargos à execução, uma vez que a posição de devedor já fora previamente definida por meio da própria constituição do título executivo. 5.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença mantida. (Acórdão 1677870, 0740847-96.2021.8.07.0001, Relator(a): ALVARO CIARLINI, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 15/03/2023, publicado no DJe: 03/04/2023.) (GRIFEI) Assim, não há que se falar em intervenção de terceiros ou imputação de responsabilidade a terceiro não integrante da relação jurídica fiscal, razão pela qual indefiro o chamamento ao processo.

Quanto à aventada prescrição ordinária, esta se inicia com o não pagamento da dívida tributária no prazo estipulado administrativamente (STJ, AgRg no REsp nº 1.426.354-GO, j. 05/03/2015) e é interrompida com a propositura da execução fiscal (STJ, Súmula n. 106 e RESP 1.120.295, j. 12/05/2010).

Nesse diapasão, a prescrição ordinária tem por termo a quo a data da constituição definitiva do crédito.

Veja-se que a redação original do artigo 174 do Código Tributário Nacional previa, em seu inciso I, a citação pessoal do devedor como causa de interrupção da prescrição do crédito tributário.

A partir de 09/06/2005, data em que começou a vigorar a Lei Complementar nº 118/2005, o aludido dispositivo foi modificado, passando a constar como causa interruptiva da prescrição o despacho que ordenar a citação nos autos da execução fiscal.

Ocorre que o recurso repetitivo representado pelo RESP 1.120.295/SP fixou entendimento correspondente ao seguinte trecho extraído de sua ementa: “(...)Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo.

Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Ed.

Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233) 16.

Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN. (...)” (grifei) Conclui-se que o mero ajuizamento da execução fiscal tem o condão de interromper o prazo da prescrição ordinária, quando ocorrido em prazo inferior a 5 (cinco) anos desde a data da constituição definitiva.

No caso em comento, as CDAs exequendas foram constituídas entre 26/12/2019 e 27/08/2022, sendo que a execução fiscal debatida foi ajuizada em 22/08/2023, portanto, dentro do interregno quinquenal, pelo que deve ser rejeita a arguição de prescrição ordinária.

Por derradeiro, a embargante aduz a necessidade de inversão do ônus da prova.

Com efeito, o art. 373 do CPC prevê ser do autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, e prossegue no § 1° explicitando que a regra para a inversão do ônus da prova depende de previsão legal ou das peculiaridades da causa a justificar exceção.

No caso em comento, não há qualquer norma incidente a embasar a alteração do encargo probatório da embargante.

Tampouco as circunstâncias fáticas envolvidas autorizam a inversão pretendida pela embargante.

Assim, nesta ação, a distribuição do ônus da prova deve seguir a regra do art. 373 do CPC.

Compulsando-se os autos, denota-se que a questão fática controvertida reside no cálculo do imposto sobre serviços devido pela embargante e lançado pela Fazenda Pública em auto de infração após apuração do faturamento da empresa decorrente da análise de informações prestadas por operadora de cartão de crédito.

De um lado a embargante alega a higidez das informações prestadas ao fisco e que não haveria qualquer valor recebido e não declarado.

Para tanto, colaciona duas mil páginas de balancetes, faturamentos e informações ao fisco federal e distrital.

E requer a “apuração por perícia especializada” (ID 176055116, p. 3) Por sua vez, o embargado defende a presunção de validade dos atos administrativos e do auto de infração que gerou as cobranças debatidas.

Assim, as provas juntadas aos autos exigem uma análise técnica a fim de elucidar as teses manejadas nestes embargos.

Destarte, delimito como questões controvertidas: (1) se houve faturamento maior do que o declarado pela embargada; (2) se o ISS por ela recolhido corresponde ao faturamento; (3) se o valor de ISS indicado pela Fazenda Pública corresponde ao faturamento; (4) se há diferença entre o ISS efetivamente devido, o pago e o cobrado pelo Distrito Federal.

Considerando que tão somente a parte embargante pugnou pela produção de provas e sua delimitação (ID 176055116, p. 3), determino a produção de prova pericial.

Nomeio perita do Juízo a Contadora SANDRA MARIA BATISTA, cadastrada perante o TJDFT, fixando o prazo de 30 (trinta) dias para entrega do laudo.

Cumpre esclarecer que, conforme disposto no art. 95 do CPC, cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

Portanto, no presente caso, os honorários da perita deverão ser arcados pela parte embargante.

Venham os quesitos das partes e a indicação de assistente técnico, se o caso, no prazo comum de 15 (quinze) dias, conforme art. 465, §1º, do CPC.

Em seguida, ou seja, após a apresentação dos quesitos, intime-se a perita para que proponha honorários no prazo de 5 (cinco) dias.

As partes devem ser intimadas para se manifestarem no prazo de 5 (cinco) dias a respeito da proposta e, se anuírem, a parte embargante deverá depositar de pronto o valor dos honorários.

Qualquer alegação de discordância sobre o valor proposto pelo perito deverá ser fundamentada.

Ressalto que as demais questões que não foram objeto da presente decisão serão devidamente analisadas por ocasião da prolação da sentença.

Antes da tomada das providências acima, determino à Secretaria que junte a íntegra da execução fiscal n° 0746940-59.2023.8.07.0016 aos presentes autos.

Intimem-se.

Documento datado e assinado pelo(a) magistrado(a) conforme certificação digital.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VEFDF 1ª Vara de Execução Fiscal do DF Número do processo: 0712538-43.2023.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) EMBARGANTE: D.C.

VIEIRA - CONSULTORIO ODONTOLOGICO EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Os documentos juntados pela embargante no ID 182298350 e ss não suprem as exigências elencadas na Decisão no ID 180345019.

Destarte, intime-se, pela derradeira vez, a embargante para que cumpra as determinações indicadas no referido ID 180345019, além de trazer aos autos a certidão negativa de registro de veículo junto ao DETRAN e as certidões de ônus reais expedidas pelos cartórios de registro de imóveis do DF relativas à empresa embargante, sob pena de extinção do processo.

Prazo: 15 (quinze) dias.

Documento datado e assinado pelo(a) magistrado(a) conforme certificação digital.