TJDFT - 0740602-20.2023.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des.

Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0740602-20.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: ILVANDI ASCENCAO DE SOUZA D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Quinta Vara Cível de Brasília que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 0736336-84.2023.8.07.0001, deferiu o pedido de tutela para obrigar a agravante a custear do tratamento indicado à agravada no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa de R$ 8.000,00 (oito mil reais), limitada à R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

Narra que a agravada foi diagnosticada em 2023 com neoplasia maligna de pulmão neuroendócrina de alto grau extensa, tendo sido requerida a cobertura da medicação IMFINZI (durvalumabe) que fora indeferida por se tratar de medicação off label, a decisão agravada obrigou à agravante ao custeio do medicamento requerido.

Discorre sobre a ausência de probabilidade do direito da agravada, tendo em vista que se trata de medicamento off label, não sendo a cobertura obrigatória.

Além disso, defende o risco de dano configurado na impossibilidade de reparação dos valores despendidos, caso a demanda seja julgada improcedente.

Esclarece que o seguro de saúde da agravada tem vigência desde 12/4/1991 antes da Lei nº 9.656/98, sendo um plano não adaptado, prevalecendo as disposições contratuais.

Explica que os tratamentos off label estão excluídos nos termos da cláusula 9, “k” e “o” do contrato.

Aduz que o tratamento não tem indicação na bula do medicamento, tendo em vista que o medicamento em discussão é recomendado apenas a paciente com câncer de pulmão de pequenas células.

Discorre sobre os riscos de utilização de medicação em caráter experimental.

Tece considerações e colaciona julgados.

Requer a concessão do efeito suspensivo do recurso.

No mérito, a reforma da decisão agravada para afastar a concessão da tutela.

Preparo recolhido no ID 51668657. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele conheço, nos termos do artigo 1.015, I, do Código de Processo Civil.

A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC.

Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3º do mesmo dispositivo legal.

Confira-se: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (destaquei) Dessa forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão.

No caso em análise, discute-se a obrigação do plano de saúde em custear medicamento conforme prescrição médica.

Transcrevo a decisão agravada (ID 170466374 dos autos principais): Defiro o pedido de tramitação prioritária do processo (ID 170422765 – Págs. 1/2), nos termos do art. 1.048, inciso I, do CPC.

Defiro os benefícios da justiça gratuita à autora (ID 170422772).

No que concerne à tutela de urgência, as provas documentais, que instruíram a exordial, conduzem à probabilidade do direito alegado na inicial, mais especificamente quanto à cobertura, pelo plano de saúde contratado junto à ré (ID 170422774), do tratamento quimioterápico prescrito à autora (ID 170422776), mais especificamente quanto ao fornecimento do medicamento DURVALUMABE (IMFINZI).

Isto porque, como cabe apenas ao médico que acompanha o caso estabelecer o procedimento adequado para obter a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade do paciente, a parte ré não pode, sob pena de colocar em risco a saúde da autora e frustrar a própria finalidade do contrato, limitar, com base na ausência de indicação, no registro da bula do medicamento, da sua utilidade para a patologia da autora (ID 170422777), as alternativas ao tratamento proposto pelo médico.

Além da probabilidade do direito invocado, o perigo de dano decorre do fato de que a autora não pode ficar desprovida do plano privado de assistência à saúde para a conclusão do seu tratamento de doença grave apta a causar morte da paciente (ID 170422784 – Pág. 1, último parágrafo).

Em situação idêntica, que também versava sobre o fornecimento do medicamento DURVALUMABE (IMFINZI), o e.

TJDFT decidiu que: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

DIALETICIDADE.

PRELIMINAR REJEITADA.

CÕDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

NÃO APLICÁVEL.

PLANO DE SAÚDE.

AUTOGESTÃO.

SÚMULA 608/STJ.

MEDICAMENTO OFF LABEL.

ROL DA ANS.

DECISÃO REFORMADA. 1.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação de conhecimento, indeferiu a tutela de urgência. 2.

O instituto da tutela de urgência, estabelecido no art. 300 do Código de Processo Civil, permite ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos em vias de serem molestados.

A concessão deve estar baseada na plausibilidade do direito invocado, desde que presentes elementos a evidenciar a verossimilhança do alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 3.

De acordo com o Princípio da Dialeticidade recursal, impõe-se ao recorrente a impugnação específica dos fundamentos, de fato e de direito, da decisão resistida (artigo 1.016, III, do CPC), impedindo o conhecimento de recurso genérico.

No presente caso, observa-se a regularidade do recurso, pois o agravante refutou os fundamentos da decisão, expondo os motivos do seu inconformismo e assinalando o ponto sobre o qual busca a reforma. 4.

O plano de saúde em questão é administrado pelo sistema de autogestão, ao qual não se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão". 5.

No julgamento do Recurso Especial n. 1.721.705/SP, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label)" (STJ. 3ª Turma.

REsp 1721705-SP, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, julgado em 28/08/2018). 6.

O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento proferido pela Segunda Seção (EREsp 1.886.929 e EREsp 1.889.704), entendeu ser taxativo, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS), não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

No entanto, foram fixados parâmetros para que, em situações excepcionais, os planos custeiem procedimentos não previstos na lista. 7.

Configurada a plausibilidade do direito invocado, bem como o perigo de dano grave ao paciente, cabível a concessão da tutela de urgência. 8.

Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1639111, 07296813620228070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 8/11/2022, publicado no PJe: 28/11/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Diante do exposto, com fundamento no art. 300 do CPC e, ainda, atento à possibilidade de que venha a ré cobrar, em se definindo contrariamente a lide, as despesas do tratamento indicado à autora, DEFIRO o pedido de tutela de urgência de natureza antecipada, em caráter antecedente, para, em consequência, determinar que a ré, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas contado da intimação desta decisão, autorize a realização dos ciclos de tratamento quimioterápico, no Hospital Sírio-Libanês, conforme prescrito no relatório médico de ID 170422776, promovendo o custeio de todas as despesas necessárias à realização daqueles ciclos, inclusive no que concerne ao fornecimento do medicamento DURVALUMABE 1.500mg, sob pena de, em caso de descumprimento comprovado nos autos desta ordem judicial, arcar com multa diária de R$ 8.000,00 (oito mil reais), limitada ao valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), sem prejuízo das perdas e danos.

A relação jurídica em análise está regida pela legislação consumeirista, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 948634 na sistemática da repercussão geral, decidiu: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

TEMA 123 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO CIVIL.

APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO.

PLANOS DE SAÚDE.

LEI 9.656/1998.

DISCUSSÃO SOBRE A SUA APLICAÇÃO EM RELAÇÃO A CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE À RESPECTIVA VIGÊNCIA.

I - A blindagem constitucional ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada configura cláusula pétrea, bem assim um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito, consubstanciando garantias individuais de todos os cidadãos.

II - Os efeitos decorrentes da entrada em vigor da Lei 9.656/1998 em relação a fatos passados, presentes, futuros e pendentes pode variar, de acordo com os diferentes graus da retroatividade das leis, admitida pela doutrina e jurisprudência em casos particulares.

III - Dentro do campo da aplicação da lei civil no tempo é que surge a regulamentação do setor de prestação de assistência suplementar à saúde, como forma de intervenção estatal no domínio econômico, implementada pela Lei 9.656/1998, a gerar reflexos no campo da aplicação da lei civil no tempo.

IV - A expansão da assistência privada à saúde, paralelamente à sua universalização, para além de estar calcada no direito constitucional de acesso à saúde, também atende aos ditames da livre iniciativa e da proteção ao consumidor, ambos princípios norteadores da ordem econômica nacional.

V - Como em qualquer contrato de adesão com o viés de aleatoriedade tão acentuado, a contraprestação paga pelo segurado é atrelada aos riscos assumidos pela prestadora, sendo um dos critérios para o seu dimensionamento o exame das normas aplicáveis à época de sua celebração.

VI - Sob a perspectiva das partes, é preciso determinar, previamente, quais as regras legais que as vinculam e que servirão para a interpretação das cláusulas contratuais, observado, ainda, o vetusto princípio pacta sunt servanda.

VII - A dimensão temporal é inerente à natureza dos contratos de planos de saúde, pois as operadoras e os segurados levaram em conta em seus cálculos, à época de sua celebração, a probabilidade da ocorrência de riscos futuros e as coberturas correspondentes.

VIII - As relações jurídicas decorrentes de tais contratos, livremente pactuadas, observada a autonomia da vontade das partes, devem ser compreendidas à luz da segurança jurídica, de maneira a conferir estabilidade aos direitos de todos os envolvidos, presumindo-se o conhecimento que as partes tinham das regras às quais se vincularam.

IX - A vedação à retroatividade plena dos dispositivos inaugurados pela Lei 9.656/1998, como aqueles que dizem respeito à cobertura de determinadas moléstias, além de obedecer ao preceito pétreo estampado no art. 5°, XXXVI, da CF, também guarda submissão àqueles relativos à ordem econômica e à livre iniciativa, sem que se descuide da defesa do consumidor, pois todos encontram-se expressamente previstos no art. 170 da CF.

X – Os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656/1998 constituem atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados contra mudanças supervenientes, ressalvada a proteção de outros direitos fundamentais ou de indivíduos em situação de vulnerabilidade.

XI - Nos termos do art. 35 da Lei 9.656/1998, assegurou-se aos beneficiários dos contratos celebrados anteriormente a 10 de janeiro de 1999 a possibilidade de opção pelas novas regras, tendo o § 4° do mencionado dispositivo proibido que a migração fosse feita unilateralmente pela operadora.

XII – Em suma: As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados.

XIII - Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 948634, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-274 DIVULG 17-11-2020 PUBLIC 18-11-2020) Portanto, para solução da controvérsia necessária aplicação das normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar e do próprio contrato entabulado.

No caso em análise, a agravante alega legítima a negativa em razão do tratamento ser experimental (off label).

Esta é a orientação prevista na Resolução Normativa nº 428/2017 da ANS, in verbis: Art. 20.

A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998. § 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que: a) emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país; b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; ou c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ressalvado o disposto no art. 26; (Destaquei) O contrato entabulado entre as partes conforme ID 172936761 estabelece a exclusão nos seguintes termos: 9.

DESPESAS NÃO COBERTAS o) procedimento diagnóstico e tratamento clínicos ou cirúrgicos novos, sem consagração universal e medicamentos não reconhecidos pelo SNFMF.

Contudo, compulsando os autos é possível verificar controvérsia sobre o enquadramento do medicamento como off label.

O relatório médico de ID 170466374 esclarece sobre a doença: Paciente portadora de neoplasia maligna de pulmão neuroendócrina de alto grau extensa.

Doença é catalogada no CID10 como C34.

Paciente iniciou em 31/07/2023 tratamento com carboplatina + etoposideo A bula do medicamento estabelece: 1.

PARA QUE ESTE MEDICAMENTO É INDICADO? Câncer de pulmão não pequenas células (CPNPC) IMFINZI (durvalumabe) é indicado para o tratamento de pacientes com câncer de pulmão não pequenas células (CPNPC) estágio III irressecável, cuja doença não progrediu após a terapia de quimiorradiação à base de platina.

Câncer de pulmão de pequenas células (CPPC) IMFINZI, em combinação com etoposídeo e carboplatina ou cisplatina, é indicado para o tratamento em primeira linha de paciente com câncer de pulmão de pequenas células em estágio extensivo (CPPC-EE).

Em uma primeira leitura, parece que não se trata de medicamento sem previsão na bula.

Após a negativa do plano de saúde, o médico assistente esclarece no ID 170422776: Tal indicação encontra-se em bula e é baseada no estudo CASPIAN demonstrou que a adição de durvalumabe à platina (carboplatina ou cisplatina) e etoposídeo de primeira linha aumentou a SM de 10,3 para 13 meses (HR=0,73; IC de 95%: 0,591-0,909; p=0,0047) [Lancet 394:1929, 2019].

Uma atualização com maior seguimento mostrou que o benefício se manteve aos 39 meses, com 17,6% dos pacientes vivos em 3 anos no grupo da combinação versus 5,8% no grupo da QT isolada.

Apesar da grande maioria dos tumores neuroendocrinos de alto grau serem de histologia pequenas células, existem outras histologias possíveis com comportamento neuroendocrino.

Devido à extrema raridade destes tumores, há uma ausência de grandes trials na literatura, sendo consenso tratar esta doença conforme as indicações para tumores neuroendocrinos de pequenas células, já que tendem a comportar-se semelhantemente.

Considerando a controvérsia estabelecida sobre a classificação do medicamento como off label, necessária dilação probatória para conclusão exata.

No caso em análise, apesar dessa controvérsia, existem indícios que o tratamento não é experimental, sendo devida a cobertura.

Assim, diante da gravidade da doença e o risco de vida da agravada não é possível a concessão do efeito suspensivo pretendido.

Nesse sentido já me manifestei: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO CIVIL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLANO DE SAÚDE.

MEDICAMENTO.

PREMATURIDADE.

CARDIOPATIA CONGÊNITA.

ROL ANS.

NÃO PREVISTO.

FORNECIMENTO PELA OPERADORA.

ART 35-C DA LEI 9.656/98.

MANUTENÇÃO.

DUT.

VIOLAÇÃO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

MULTA COMINATÓRIA.

PRAZO PARA CUMPRIMENTO.

RAZOABILIDADE.

QUANTUM.

ALTO VALOR DO MEDICAMENTO.

MANUTENÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.1.

Ante a prescrição médica para utilização dos medicamentos no tratamento da prematuridade e cardiopatia congênita da parte agravante, necessária aplicação da medida excepcional que privilegia o paciente, considerando a previsão do artigo 35-C da Lei nº 9.656/98. 1.2.

In casu, o medicamento pleiteado foi expressamente prescrito pelo médico para o correto tratamento do paciente, destacado o risco de vida do agravante, sendo descabida a não autorização do custeio por parte do plano de saúde. 2.

Para reconhecimento de violação da DUT, faz-se necessária a dilação probatória, sendo inviável sua averiguação em sede de tutela de urgência. 3.

O prazo e valor da multa fixada para o caso de descumprimento da determinação judicial observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo inviável, portanto, sua alteração. 4.

Recurso conhecido e não provido.

Decisão mantida. (Acórdão 1273496, 07153614920208070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2020, publicado no DJE: 26/8/2020.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Portanto, pelo menos em sede de cognição sumária ausente a verossimilhança do direito alegado, sendo necessário o indeferimento da tutela pretendida.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO o efeito suspensivo vindicado.

Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo.

Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal.

Brasília, DF, 25 de setembro de 2023 16:35:12.

ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador