TJCE - 3012140-96.2025.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 4ª Vara da Fazenda Pública      Processo nº: 3012140-96.2025.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Imunidade Recíproca, ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis] Requerente: IMPETRANTE: TRJ PARTICIPACOES LTDA Requerido: IMPETRADO: SECRETARIA DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA - SEFIN e outros D E C I S Ã O TRJ PARTICIPAÇÕES LTDA. impetrou mandado de segurança com pedido de concessão de medida liminar contra ato do Secretário da Secretaria de Finanças de Fortaleza e do Coordenador da Administração Tributária, requer a concessão de medida liminar no sentido de "determinar à entidade coatora para que emita a certidão de imunidade sobre o acervo imobiliário em discussão, para que seja afastada a cobrança de ITBI na operação de cisão da Impetrante;" (fl. 12 do ID 136713293).

Informa que nesse caso não incide o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI em decorrência de cisão parcial de empresa, por conta da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, porém o Fisco do Município de Fortaleza entende que é devido.

Afirma a autora que a SEFIN determinou o ITBI conforme valor unilateral e não no valor da operação indicado pela requerente, sendo esse R$ 5.320.000,02 (cinco milhões trezentos e vinte mil reais e dois centavos).

Convém de logo esclarecer que, embora a parte autora faça referência à não incidência de tributo - no caso do Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por Aquisição Inter Vivos (ITBI) -, por conta de possível imunidade tributária, na verdade, como há muito esclarecia Alfredo Augusto Becker em sua clássica obra publicada originariamente em 1963, "A expressão 'caso de não-incidência' significa que o acontecimento deste ou daqueles fatos são insuficientes, ou excedentes, ou simplesmente estranhos para a realização da hipótese de incidência da regra jurídica de tributação" (Teoria geral do direito tributário. 3. ed.

São Paulo : Lejus, 1998. p. 305), isso porque "Toda regra jurídica tem como estrutura lógica: uma regra (regra de conduta, norma, preceito) e uma hipótese de incidência (suporte factício, 'fato gerador', 'fattispecie', 'Tatbestand')" (ob. cit., p. 303); ao passo que, segundo o magistério de Hugo de Brito Machado, "A expressão 'imunidade tributária 'designa a proibição, estabelecida pela Constituição Federal ao legislador, de instituir tributo sobre os fatos ou contra as pessoas que indica" (Curso de direito constitucional tributário.

São Paulo : Malheiros, 2012. p. 267), e por isso mesmo, enquanto a não incidência identifica-se por exclusão, já que os fatos não estão abrangidos pela própria definição da hipótese de incidência, a imunidade representa um obstáculo quanto à instituição de tributo, decorrente da superioridade constitucional (ob. cit., p. 269).

E por isso mesmo, Hugo de Brito Machado defende que a vedação de cobrança de imposto sobre as operações destacadas no § 2º do art. 156 da Constituição Federal, e que transferem a propriedade, é uma imunidade (ob. cit., p. 361), e esse é igualmente o pensamento de Paulo de Barros Carvalho, ao lecionar que, "Muito embora a redação possa sugerir regra de não-incidência, trata-se de limite posto à competência dos municípios, ou seja, imunidade, pela qual ficam os municípios impossibilitados de instituir o tributo referido sobre as operações decorrentes de cisão ou extinção de pessoa jurídica" (Derivação e positivação no direito tributário.

São Paulo : Noeses, 2013. p. 359).

Em consequência, há que se enfrentar a questão veiculada na demanda sob a óptica da imunidade tributária, que é uma garantia do contribuinte/responsável tributário quanto à proibição de instituição de tributos em situações expressamente previstas na Constituição Federal nas quais, embora em tese se tenha a hipótese de incidência apta a viabilizar a relação tributária, o constituinte optou por vedar expressamente a instituição de tributos sobre os fatos ou contra as pessoas indicados em suas prescrições normativas.

E no caso em análise, consta no art. 156 da Constituição Federal que compete aos Municípios instituir impostos sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (inciso II); ressaltando-se em seguida que referido imposto "não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil" (inciso I do § 2º - grifei).

Paulo de Barros Carvalho, ao se referir ao inciso I do § 2º do art. 156, afirma que a Constituição, além de iniciar, no inciso II, "a materialidade de certos fatos sobre os quais os Municípios podem legislar, instituindo tributo (...) Ao mesmo tempo, apontou situações não passíveis de tributação por esses entes, alcançadas pela imunidade tributária" (Derivação e positivação no direito tributário.

São Paulo : Noeses, 2013. pp. 344/345), daí porque "Houve por bem o constituinte afastar a possibilidade da instituição do ITBI sempre que o objeto da transmissão imobiliária tiver como destino a composição do capital de pessoa jurídica ou sua fusão, incorporação, cisão ou extinção.

Logo, não restam dúvidas: o enunciado prescritivo constante do art. 156, § 2º, I, do Texto Maior, impede a tributação, pelo imposto sobre transmissão inter vivos, da transmissão de bens ou direitos decorrentes de cisão, excetuando-se apenas a hipótese da atividade preponderante do adquirente ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil" (ob. cit., p. 347).

Roque Antonio Carrazza ressalta que ali constam duas situações distintas, de modo que "Não são, pois, tributáveis por meio de ITBI as transmissões de bens ou direitos: I - incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; e II - decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica" (Curso de direito constitucional tributário. 30. ed.

São Paulo : Malheiros, 2015. p. 994), sendo que, "Estas duas últimas imunidades, todavia, caem por terra se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil ('leasing' imobiliário)" (ob. cit., p. 994).

Na verdade, o Fisco Municipal de Fortaleza trata do caso como se fosse de não incidência, tanto que aponta a inocorrência de fato imponível na cisão, quando a matéria diz respeito à imunidade tributária (daí a importância de diferenciação dos dois institutos, realizada no início desta decisão), e justamente por se cuidar de imunidade, o Fisco há de se restringir aos requisitos expressos contidos na Constituição Federal para verificar se há ou não imunidade.

E em relação ao fenômeno da cisão, a previsão constitucional é a de não tributação por meio de ITBI quando se tem a cisão de empresas, desde que - e aí reside o requisito expresso para a caracterização da imunidade - a atividade preponderante do adquirente não seja a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

A própria clareza da redação da prescrição normativa constitucional em análise é, a meu sentir, indicadora da distinção entre as duas situações, na medida em que utiliza a conjunção de alternância "nem", ao separar uma situação da outra: "§ 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil" (grifei).

Tem-se no presente processo uma cisão (penúltima hipótese do inciso I do § 2º do art. 156 da CF/88).

Por tais motivos, entendo que o Fisco Municipal de Fortaleza está a realizar interpretação indevida quanto à imunidade tributária prevista nas hipóteses do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, ao criar requisito não estabelecido para as situações que envolvem a imunidade tributária decorrente de cisão de empresas, e em consequência defiro a liminar postulada, neste momento inicial da ação, em caráter antecipatório da eficácia da decisão judicial, impondo ao ente público requerido que emita a certidão de imunidade (total) sobre o acervo imobiliário em discussão, referente às matrículas nº 23.613, 59.213 e 69507, todas do Cartório de Registro de Imóveis da 1ª Zona da Comarca de Fortaleza\CE, com a disponibilidade de Declaração de Exoneração de Pagamento do ITBI, como determino que não se realize a cobrança de ITBI na operação de transmissão dos bens imóveis da empresa EMPREENDIMENTO DONA COTINHA LTDA que foi objeto de cisão e teve parte de seu patrimônio, incluindo os bens acima descritos, cindidos no patrimônio da empresa TRJ PARTICIPAÇÕES LTDA.

Concedo ao Município de Fortaleza o prazo de 5 (cinco) dias para o integral cumprimento desta decisão, sob pena de ato atentatório ao exercício da jurisdição, com a imediata remessa de cópia de todo o processo ao Ministério Público para apuração de responsabilidade criminal (crime de desobediência previsto no art. 26 da Lei 12.016/2009, além da verificação de responsabilidade civil dos agentes públicos que porventura desrespeitem a ordem judicial, com a apuração de danos sofridos pela autora, além da aplicação de multa de 20% sobre o valor da causa; bem como a imposição de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao valor máximo total de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) sob a responsabilidade dos agentes públicos intimados a cumprir a decisão, por cada dia de descumprimento.

E tendo em vista que a presente tutela provisória de urgência é concedida sob a forma antecipada, tal medida não fica condicionada à qualquer contracautela, uma vez que em se cuidando de medida judicial concedida com rasa densidade cognitiva (análise sem maior profundidade vertical na busca da relevância do fundamento), é preciso estabelecer contracautelas; ao passo que, em se cuidando de decisão de caráter antecipatório da eficácia da decisão judicial, decorrente de profunda densidade cognitiva (análise com profundidade vertical na busca da relevância do fundamento), dispensa-se a contracautela.

Essa é a técnica de ponderação entre o poder geral de cautela e o dever geral de contracautela, aplicável quando a decisão judicial é concedida sob a modalidade de medida cautelar.

E quando se fala em contracautela, não se deve ter como referência somente as medidas de garantias pecuniárias, como a caução, sendo perfeitamente possível estabelecer outras fórmulas de fixação de limites da medida judicial, tais como a limitação temporal da tutela provisória, as condições resolutivas para seu cumprimento, e o estabelecimento de uma revisão vinculante após determinados atos.

Expeça-se mandado de urgência para o cumprimento desta decisão.

Intimem-se as partes dessa decisão.

Notifique-se a autoridade impetrada para, querendo, apresentar as informações.

Cientifique-se a pessoa jurídica responsável pela autoridade para, querendo, se manifestar.

Fortaleza, 20 de fevereiro de 2025.

MANTOVANNI COLARES CAVALCANTE Juiz de Direito