TJCE - 0224590-46.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0224590-46.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] APELANTE: PRODIET NUTRICAO CLINICA LTDA  APELADO: Secretaria de Estado da Fazenda do Ceará, e outros (2) DECISÃO MONOCRÁTICA   Trata-se de Apelação Cível interposta pela PRODIET NUTRIÇÃO CLÍNICA LTDA., em face da sentença (ID 7218612) proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que denegou a segurança requestada, encerrando o processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI do CPC.

Colhe-se dos autos que a Impetrante, ora Apelante, atua na comercialização de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Ceará, submetendo-se, portanto, ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas ("DIFAL") do ICMS.

Nesse cenário, defende, em resumo, a inaplicabilidade da súmula 266 por entender que não se trata de lei em tese, ademais, alega a sentença ser nula, vez que desconsiderou o contexto legal, probatório e documental da exordial, deixando de julgar o mérito do presente mandamus.

Ademais, argumenta que a cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar n.º 190/22 no exercício financeiro de 2022 fere o princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Argumenta, ainda, que tramitam no Supremo Tribunal Federal as ADIs nº 7066, nº 7070 e nº 7078 as quais tratam do mesmo tema sob análise.

Aduz ainda que acaso se entenda oportuno, requer seja determinada a suspensão do presente mandamus até que sejam definitivamente julgadas as referidas Ações.

Contrarrazões do Estado do Ceará (ID 7218633), que pugna pela manutenção do julgado alegando, em síntese, que o Diferencial de Alíquota de ICMS não representa imposto novo ou majoração de tributo existente, já que a Lei Complementar n.º 190, de 4 de janeiro de 2022, ao alterar a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos.

Parecer do Ministério Público (ID 7422555) opinando pelo conhecimento da apelação e, no mérito, deixou de opinar por entender que não há interesse público primário.

Eis o relatório.

Decido.

Inicialmente, conheço da presente Apelação, pois verifico o atendimento de todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos que a compõem, o que conduz a juízo positivo de admissibilidade do recurso interposto.   De logo, assevero não ser o caso de suspensão do feito em virtude do trâmite da ADI n.º 7066 e da ADI n.º 7070 perante o Supremo Tribunal Federal, que questionam a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 190/2022, pois não se vislumbra determinação do sobrestamento dos feitos pendentes, conforme dispõe art. 1.035, § 5º, do CPC.   Em sede de sentença, proferida pelo juízo de piso, o processo foi extinto por inadequação da via eleita, por entender o magistrado de primeiro grau que a ordem fora impetrada em face de lei em tese, aplicando a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.

Assim, acatando a preliminar suscitada pelo Estado do Ceará, a extinção se deu sem resolução do mérito, na forma § 5º do art. 6º da Lei 12.016/2009, c/c art. 485, VI, do CPC.

Após, irresignado com o teor decisório, opôs embargos de declaração, alegando erro material e de omissão, entendendo pela adequação da via eleita, requerendo que fosse proferida nova sentença, com resolução de mérito.

Apreciado pleito, os embargos foram rejeitados conforme sentença de ID nº 7218622.

Acontece que, conforme notas fiscais de ID 7218592, a Impetrante comprova a remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados nesta unidade federativa, de modo que a Impetrante, ora recorrente, sujeita-se à cobrança do DIFAL em razão da atividade desenvolvida.

Neste cenário, a Súmula 266 do STF não é aplicável à situação posta sob análise, uma vez que a Impetrante busca afastar a ocorrência fática da situação prevista em lei, que, no presente caso, é a circulação interestadual de mercadorias para consumidores finais não contribuintes localizados no estado do Ceará.

Além disso, eventual reconhecimento de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base na Lei Estadual nº 15.863/2015 é questão prejudicial essencial para a resolução da lide, razão pela qual a Súmula 266 do STF não se aplica ao caso em comento.

Assim, afastada a preliminar de inadequação da via eleita, passo a apreciar o mérito recursal.

No que concerne ao julgamento em comento, o art. 932 do Código de Processo Civil estabelece: Art. 932.

Incumbe ao relator: [...] IV - negar provimento a recurso que for contrário a: [...] b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; O caso em epígrafe ajusta-se ao referido comando normativo, conforme a seguir exposto.

A controvérsia jurídica posta sob exame consiste em definir se a Lei Complementar n.º 190/22 representa instituição/majoração de tributo que demanda a incidência do princípio da anterioridade na modalidade nonagesimal, anual ou ambas.

Sobre a matéria, registra-se que em 2015 foi aprovada a Emenda Constitucional n.º 87, que alterou o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, que passou a ter a seguinte redação:   Art. 155. (omissis) [...] § 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;   Nesse cenário, o diferencial de alíquota do ICMS foi objeto de regulamentação pelas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS n.º 93/2015, que implementou a cobrança do tributo sem a edição de lei complementar.

Todavia, a aludida tributação relativa ao ICMS-DIFAL foi objeto de declaração de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, que, em análise conjunta da ADI n.º 5469 e do RE 1.287.019, julgou procedente a demanda, declarando inconstitucionais as cláusulas do referido convênio, firmando o entendimento de que a matéria está reservada à edição de lei complementar com base nos arts. 146, I e III, a e b; e 155, § 2º, XII, "a", "b", "c", "d", e "i", da Constituição Federal.

A tese do Tema 1093 foi fixada nos seguintes termos: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

A propósito destaco a ementa do referido julgado: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).  Destaca-se, ainda, que, a fim de preservar o interesse público e o pacto federativo, o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão para alcançar os fatos geradores a transcorrer a partir do exercício financeiro de 2022.

Em razão do citado julgamento, após intensa mobilização, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar n.º 190/2022, sancionada em 04/01/22 e publicada no dia seguinte, em 05/01/2022, que alterou a LC n.º 87/96 (Lei Kandir), estabelecendo, à luz do que determina o disposto no art. 146, III, da CF, normas gerais sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo, alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

Sob a perspectiva do julgamento realizado pela Corte Suprema, a Lei estadual n.º 15.863/2015, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Ceará, editada após a Emenda Constitucional n.º 87/2015, mostra-se válida, pois, a declaração de inconstitucionalidade citada versou sobre a cobrança do diferencial de alíquota sem a prévia edição da lei complementar nacional, o que não significa dizer que a legislação estadual previamente existente não possa ser agora, após a edição da LC n.º 190/2022, aplicada, porquanto implementado o requisito para sua plena eficácia.

Em conformidade com a compreensão manifestada, destaco o entendimento veiculado no julgamento do Tema n.º 1093 pelo eminente relator Ministro Dias Toffoli:   [...] E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094 julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.   Retornando à vigência da LC n.º 190/2022, o ponto de embate reside no art. 3º, a seguir:   Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. (destacou-se)   Segundo a pretensão recursal, há a incidência de novo imposto ou hipótese da majoração da tributação anterior.

Entretanto, não merece acolhimento a irresignação da parte apelante , porquanto dos fatos acima narrados, infere-se que não foi criado tributo nem majorado imposto anterior, houve, na verdade, uma redefinição das regras gerais da parcela do ICMS-DIFAL e da destinação das receitas do tributo, segundo as diretrizes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de concretizar o pacto federativo, de modo que não se aplica o princípio da anterioridade anual.

Denota-se, ainda, que a referência ao art. 150 da Carta Magna guarda relação com o prazo concedido pelo STF para edição da lei complementar.

No Voto do Ministro Tofolli pela proposta da modulação dos efeitos, observa-se uma preocupação em garantir a continuidade da vigência do Convênio n.º 93/15, para preservar os avanços alcançados pela EC n.º 87/15 e evitar uma lacuna na legislação que obstasse a cobrança do DIFAL.

Confira-se:   Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram do objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais.

Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.

Reproduzo as considerações lançadas pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal nas informações por ele prestadas: "[É] preciso relembrar que o sistema de incidência e repartição de ICMS relativamente a operações interestaduais encontrava-se em plena vigência até o advento da Emenda Constitucional n. 87/2015.

E, por evidente, essa antiga sistemática não será repristinada na hipótese de declaração de inconstitucionalidade ou de sustação de eficácia das Cláusulas Primeira, Segunda Terceira, Sexta e Nona do Convênio ICMS n. 93/2015, mesmo porque ela foi revogada por uma norma constitucional que permanecerá perfeitamente válida.

Nesse sentido, vai se estabelecer uma situação de vácuo normativo, na qual as operações interestaduais que destinem bens ou serviços a outros entes federados simplesmente ficarão carentes de um regime jurídico imediatamente aplicável. (...) Trata-se de uma situação que gera, obviamente, uma enorme insegurança jurídica, dada a ausência de tratamento normativo adequado a uma infinidade de operações.

Como se não bastasse essa circunstância, haverá uma enorme perda de receita para os Estados, que não terão como exigir o ICMS nessas situações.

Somente no Distrito Federal, estima-se uma perda da ordem de R$ 375 milhões para o ano de 2016. (...) Para além de tudo, os próprios objetivos de prestígio ao pacto federativo e de encerramento das guerras fiscais serão inviabilizados, em face da não incidência imediata da Emenda Constitucional n. 87/2015." Sendo assim, julgo ser necessário se modularem os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464 e, quanto às cláusulas primeira, segunda terceira e sexta, a partir do exercício seguinte (2021).   Faz-se mister ressaltar, ainda, que a fundamentação exposta na decisão interlocutória exarada pelo Ministro Alexandre de Moraes na Ação Direta de Inconstitucionalidade 7070 (em conjunto com as ADI's 7066 e 7078), ainda que a título perfunctório e sem deferimento de medida cautelar, sinaliza o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, no sentido de não haver exigência de observância à anterioridade anual, in verbis: "[…] O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)." Corroborando o entendimento acima exposto, colaciono julgados das Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça: RECURSOS OFICIAL E APELATÓRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

PRELIMINARES DE SUSPENSÃO DO FEITO E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADAS.

MÉRITO.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS TAL COMO INTRODUZIDO NA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR.

REPERCUSSÃO GERAL.

SUPERVENIÊNCIA DA LC 190/2022, REGULAMENTANDO A MATÉRIA.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

DESNECESSIDADE.

OBSERVÂNCIA, APENAS, DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

PRECEDENTES DO TJCE E DO STF.

RECURSOS OFICIAL E APELATÓRIO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1.

Não tendo havido determinação de suspensão na hipótese dos autos, a pendência de julgamento das ADI's nº 7066/DF e 7070/DF, não pode ser invocada como fundamento para a ordem de suspensão da tramitação do feito na origem. 2.

A via escolhida pela impetrante se revela adequada, vez que existe documentação suficiente sustentando o pedido, bem como a situação descrita nos autos indica que a autoridade fiscal impetrada encontra-se realizando cobranças reputadas ilegais pela impetrante, ensejando, assim, nítido efeito concreto passível de causar dano à autora do writ, possibilitando, pois, a impetração. 3.

No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019, em 24/02/2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ); e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ¿A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais¿.4.

Sobreveio, então, a LC nº 190, de 04 de janeiro de 2022, regulamentando a matéria, nos moldes do julgamento da Suprema Corte, com efeito vinculante (Tema 1093 da Repercussão Geral), cuja produção de efeitos independe da observância ao princípio da anterioridade, visto que não se cuidou, no caso, de instituição nem de majoração de tributo.

Precedentes do STF e do TJCE. 5.

Ao contrário, com esteio no art. 3º da LC nº 190/2022, considero legítima a observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, ¿c¿, da CF/1988). 6.

Assim, restou garantido à empresa apelante o não pagamento do diferencial de alíquota introduzido pela EC nº 87/2015, apenas no período de 90 (noventa) dias após a publicação da LC nº 190/2022. 7.

Recursos Oficial e Apelatório conhecidos e improvidos.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por maioria, em conhecer dos Recursos Oficial e Apelatório, para negar-lhes provimento, nos termos do voto vencedor, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data registrada no sistema.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator Designado (Apelação Cível - 0226058-45.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  15/03/2023, data da publicação: 20/03/2023) CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA (MANDADO DE SEGURANÇA CONTR ALEI EM TESE).

NÃO CONHECIDAS.

MATÉRIAS NÃO SUBMETIDAS À APRECIAÇÃO DO JUÍZO DE ORIGEM.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

IMPOSSIBILIDADE.

CONCESSÃO DE LIMINAR PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO ICMS/DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

PRECEDENTES DESTE TJCE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO REFORMADA PARA INDEFERIR A LIMINAR PLEITEADA.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator (Agravo de Instrumento - 0634806-04.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  10/04/2023, data da publicação:  10/04/2023) AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

TEMA 1093 DO STF.

A LEI ESTADUAL N° 15863/2015, EDITADA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015, INSTITUIU O TRIBUTO E DEVE SER CONSIDERADA VÁLIDA EMBORA TENHA TIDO SUA EFICÁCIA SUSPENSA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL SOBRE O ASSUNTO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 CONDICIONANDO A COBRANÇA DO TRIBUTO AO CUMPRIMENTO APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL TRIBUTÁRIA.

IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 01.

Cuida-se de Agravo Interno em face da decisão monocrática que desproveu o Recurso de Apelação interposto contra sentença que denegou a segurança requerida com o intuito de suspender a exigibilidade do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações de venda para destinatários não contribuintes de ICMS, durante o exercício financeiro de 2022. 02.

O Supremo Tribunal Federal, através do 1093 firmou o entendimento de as leis estaduais editadas para cobrança do DIFAL eram válidas, mas suas eficácias estariam condicionadas à edição de lei complementar com as regras gerais. 03.

A Lei Estadual nº. 15.863/2015, que dispõe acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ¿ ICMS, foi editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havendo completado todo seu ciclo normativo, sendo considerada válida, mas cuja eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal. 04.

O Legislador, ao editar a Lei Complementar nº. 190/2022, condicionou sua eficácia apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, não se verificando ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) findo o referido prazo. 05.

Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, unanimemente, em conhecer o Agravo Interno, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 25 de setembro de 2023 DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Relator (Agravo Interno Cível - 0227751-64.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  02/10/2023, data da publicação:  03/10/2023) Dessa forma, a argumentação apresentada pela parte recorrente, de que a cobrança do ICMS-DIFAL só seria exigível a partir do exercício financeiro de 2023, em conformidade com o princípio da anterioridade anual, deve ser rejeitada.

Por fim, é oportuno registrar que esta relatoria tem conhecimento da divergência instaurada pela eminente Desembargadora Tereze Neumann Duarte Chaves, quando da análise do presente tema, no sentido de que a exigência do DIFAL deveria ocorrer apenas no ano seguinte à publicação da LC 190/2022, ou seja, em 2023.

Contudo, esta Segunda Câmara de Direito Público, seguindo o procedimento estabelecido no art. 942 do Código de Processo Civil, em votação ampliada, já decidiu em diversos momentos pela não exigência de observância da anterioridade anual, conforme julgado acima transcrito, sob a relatoria do Desembargador Francisco Gladyson Pontes, e a exemplo dos processos n.ºs 0207343-52.2022.8.06.0001, 0226480-20.2022.8.06.0001 e 0223711-73.2021.8.06.0001.

Assim, à luz do princípio da colegialidade e das razões acima expostas, acompanho o entendimento do órgão colegiado que integro.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do art. 932, IV, "b", do Código de Processo Civil, conforme Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal.   Sem condenação em honorários, com esteio no art. 25, Lei n.º 12.016/09.  Expedientes necessários.   Fortaleza, data e hora registradas pelo sistema.     DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA   Relatora    

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza-CE 13ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhães, Edson Queiroz - CEP: 60811-690, Fone: (85) 3492-8000, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected] Processo: 0224590-46.2022.8.06.0001 Assunto [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Classe MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Requerente LITISCONSORTE: PRODIET NUTRICAO CLINICA LTDA Requerido LITISCONSORTE: SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO CEARÁ,, ESTADO DO CEARA, EXMO.

COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO / ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ SENTENÇA PRODIET NUTRIÇÃO CLÍNICA LTDA., representada, interpôs embargos de declaração de ID. 40332286, atacando a sentença prolatada em ID. 40332296, alegando a existência de contradição no julgado.

A embargante alega a ocorrência de contradição, considerando que no pronunciamento judicial acima mencionado, teria este juízo se equivocado ao entender pela inadequação da via eleita.

Verifico que a decisão embargada visa à modificação do conteúdo decisório da sentença, sendo certo que o equívoco apontado não se enquadra no conceito de contradição, tratando-se de alegação de error in judicando, que não deve ser corrigido através dos aclaratórios.

A contradição a que os embargos de declaração visam sanar é aquela ocorrida no interior da decisão, se ocorrer entre esta e o que supostamente está sendo tratado no feito.

Os embargos de declaração não são hábeis para modificar a decisão se não ocorreu a identificação da omissão, contradição ou obscuridade, não podendo ser manejados com o fim de substituir o recurso de apelação.

Nesse sentido, excertos jurisprudenciais do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, DÚVIDA OU ERRO MATERIAL.

INEXISTENTES.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

SÚMULA 18 DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO MANTIDO. 1.

Constitui pressuposto intrínseco dos embargos de declaração a existência de obscuridade, contradição, omissão, erro material ou dúvida, nos termos previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 2.

Os presentes embargos não apontam omissão, contradição, obscuridade ou erro material, mas sim buscam reexame de matéria devidamente analisada e julgada.

Isso porque o acórdão analisou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, consoante as razões ali consignadas. 3.

A omissão que justifica os embargos de declaração se refere aos pedidos sobre os quais o juiz deveria se pronunciar, o que não ocorreu no caso concreto, 4.

A propósito, ressalta-se que o embargante não mencionou o Tema 942 do STF nas suas razões recursais, configurando-se inovação recursal a tentativa de estender a discussão sobre tal aspecto da matéria, em sede de embargos de declaração.

O que o embargante pretende é a reapreciação do julgado, o que é vedado neste momento processual. 5.

Nesse sentido, o entendimento pacificado e sumulado nesta E.

Corte é o de que: "São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada". (Súmula 18 do TJCE). 6.

Embargos de Declaração conhecidos e desprovidos. (TJCE, Embargos de Declaração de nº 0071805-61.2006.8.06.0001, Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público, Rel.

Desª.

Maria Vilauba Fausto Lopes, Data do Julgamento: 23 jan. 2023) Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO.

NÃO VERIFICADA.

A CONTRADIÇÃO QUE ENSEJA A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS É A INTERNA.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DOS ACLARATÓRIOS.

INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 18 DO TJCE.

EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

ACÓRDÃO MANTIDO. 1.

Ocorrendo as hipóteses elencadas pelo art. 1.022, do Código de Processo Civil, cabe à parte sentindo-se prejudicada interpor o recurso de embargos declaratórios, a fim de sanar as omissões, contradições e obscuridades e corrigir erro material da decisão, sendo possível a atribuição de efeitos infringentes apenas quando tais vícios sejam de tal gravidade que sua correção implique alteração das premissas do julgado. 2.

Na espécie, a embargante alega contradição no acórdão quando supostamente fundamentou o decisum em item contratual não questionado e ao não considerar que o embargado não comprovou despesas em função das ações trabalhistas em trâmite. 3.

Nos termos do acórdão, a recorrente não demonstrou a inexistência de pendências, sobretudo de cunho trabalhista, conforme exigido no item 9.2 do contrato, daí porque incabível a pretensão de liberação da garantia.

No que tange ao subitem 9.2.1, do qual se ressente a embargante, o mesmo dispõe simplesmente sobre os documentos, mediante os quais se comprovaria a inexistência de pendências de natureza trabalhista, previdenciária e tributária.

O fato é que a embargante não comprovou a inexistência de pendências trabalhistas apta a liberar a garantia almejada. 4.

Por sua vez, a alegação de que o consórcio recorrido não demonstrou que tenha tido alguma despesa em decorrência das demandas trabalhistas, cuida-se de questão suscitada na apelação e já apreciada. 5.

Não há como prosperar a tese da embargante, vez que não demonstrou nenhum desalinho na fundamentação, ou entre esta e a parte dispositiva, ou seja, entre a linha de raciocínio adotada e sua conclusão.

Na verdade, percebe-se uma tentativa da recorrente de obter o reexame do mérito, o que se mostra impossível na via estreita do presente recurso, a teor da Súmula nº 18 deste TJCE, in verbis: "São indevidos os embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada." 6.

Embargos conhecidos e improvidos. (TJCE, Embargos de Declaração nº 0218434-57.2013.8.06.0000, Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado, Rel.

Desª.

Maria de Fátima de Melo Loureiro, Data do Julgamento: 14 dez. 2022) Ementa: PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA.

INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC.

SÚMULA Nº 18 DO TJCE.

RECURSO DESPROVIDO. 1.Tratam os presentes autos de Embargos Declaratórios, tempestivamente opostos por José Teixeira Sobrinho adversando o Acórdão de fls. 67/71, com a finalidade de suprir suposta omissão e contradição ao não se manifestar expressamente acerca do conteúdo da legislação infraconstitucional por ele apresentada. 2.O embargante alegou que o acórdão vergastado foi omisso e contraditório ao não se manifestar expressamente acerca do conteúdo da legislação infraconstitucional por ele apresentada, alega em síntese, que: 1) não foi intimado para se manifestar sobre a impugnação referente à justiça gratuita, uma vez que o despacho proferido pelo eminente Des.

Sales Neto, relator do feito à época, foi totalmente genérico, vez que determinou que o autor se manifestasse sobre as petições dos dois processos apensos, no caso a impugnação ao valor da causa e a impugnação à justiça gratuita; 2) arguiu afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório, visto que o autor não poderia saber que os números dos processos citados no despachos de fls. 3755, na Ação Rescisória, tratavam-se de processos incidentes; 3) refutou os mesmos fundamentos já levantados, a sua impossibilidade financeira, pois não se pode confundir a insuficiência de recursos para pagar às custas processuais com pobreza ou miserabilidade. 3.O acórdão foi claro ao entender que houve sim manifestação posteriormente sobre o conteúdo do despacho retromencionado, visto que, em sede de contestação o ora embargante manifestou-se (fls. 3.776/3.783) arguindo que os impugnantes não provaram que sua declaração de pobreza é inválida, quando aduziu que: "(...) Instado a se manifestar, o autor/impugnado apresenta contestação (fls.3.776/3.783 da rescisória), arguindo que os impugnantes não provaram que sua declaração de pobreza é inválida, sendo suficiente a simples afirmação de hipossuficiência para fins de concessão da assistência judiciária gratuita.

Requer o indeferimento da impugnação e a condenação dos impugnantes em litigância de má-fé." (g. n.). 4.O acórdão também pontuou que: "(…) Por força de lei, presumem-se verdadeiras as afirmações de pobreza e de que não possa o requerente arcar com despesas judiciais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, consoante estabelece o § 3º, do art. 99, do CPC.

Contudo, referida presunção de veracidade concernente à insuficiência de recursos é juris tantum, não vinculando o magistrado, podendo afastá-la, desde que existam nos autos ao menos indícios do abuso no pedido de concessão da assistência judiciária. 5.Ademais, compulsando os autos, o patrono do embargante declarou à época (fls. 24/25) que "(…) não era possível manifestar-se haja vista o excessivo número de processos com vencimentos para hoje, amanhã e segunda feira, prazos absolutamente peremptórios.", aduzindo ainda que "(…) tentará examinar os processos nos quais não devem existir nenhum despacho e estranha o despacho publicado, mandando falar sobre os autos, os quais, ainda que estejam apensos, os despachos deverão ser prolatados em cada um deles e nunca pela forma publicada, daí porque requer a V.

Ex.a seja prolatado um despacho em cada um dos processos apensos, (...)". 6.Entretanto, a finalidade do despacho foi alcançada, não havendo prejuízo a parte, visto que, foi interposta a petição (fls. 3.756/3.757) em que o embargante de maneira espontânea apresentou suas razões de defesa quanto a impugnação à gratuidade da justiça, e esta peça processual foi considerada como contestação no acórdão ora atacado, até porque foi feita menção do incidente processual de impugnação de assistência judiciária nº 0080217-71.2012.8.06.0000, bem como, ao ser intimado do julgamento não proferiu nenhuma oposição. 7.Nessa seara, o embargante novamente acostou comprovante de imposto de renda de 2015 e decisão de 2009 do MM.

Juiz Sérgio Luiz Arruda Parente em contrapartida às provas colacionadas pelos embargados, as quais demonstraram o patrimônio considerável do embargante e que foi considerado da análise do acórdão ora vergastado (fls. 17/29), senão vejamos: "(…) Nesse diapasão, analisando as provas carreadas ao feito, tenho que os impugnantes comprovaram que o impugnado possui recursos suficientes para arcar com as despesas do processo, sem sacrifício ao sustento próprio ou de sua família, com condição financeira privilegiada em vista da grande maioria da população brasileira, tendo possibilidade de suportar os custos do litígio." 8.É sabido que os Embargos de Declaração devem ser opostos em face de um pronunciamento ausente de clareza ou precisão e não como forma de se buscar a rediscussão da matéria.

O presente entendimento restou sedimentado por esta Egrégia Corte de Justiça na Súmula de nº 18. 9.

Embargo CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJCE, Embargos Declaratórios nº 0080217-71.2012.8.06.0001, Órgão Julgador: Seção de Direito Privado, Relª.

Desª.

Maria das Graças Almeida de Quental, Data do Julgamento: 12 dez. 2022) Dessa forma, CONHEÇO DO RECURSO, PORÉM, NEGO PROVIMENTO aos Embargos de Declaração interpostos por Prodiet Nutrição Clínica Ltda., mantendo, integralmente, a decisão embargada.

P.R.I.

Expedientes necessários.

Fortaleza (CE), 29 de janeiro de 2023 João Everardo Matos Biermann Juiz de Direito