TJCE - 0241197-71.2021.8.06.0001

8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza     0241197-71.2021.8.06.0001 [ICMS/Importação, Repetição de indébito] REQUERENTE: ANTONIO NUNES DA SILVA, JOSE JUSTINO NETO, PEDRO ALVES ALENCAR, TEREZINHA CARDOSO DA CONCEICAO, JOSE BEZERRA DOS SANTOS REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA, ENEL       SENTENÇA     Relatório dispensado, nos termos do artigo 38, caput, da Lei n. 9.099/1995.  A controvérsia cinge quanto à cobrança de ICMS incidente na conta de energia elétrica, cuja base de cálculo, consoante a autora, estaria englobando indevidamente tarifas relativas à transmissão e distribuição de energia elétrica (TUSD E TUST), que não representam efetivo fornecimento de consumo de energia.  Cumpre salientar que as siglas TUST e TUSD correspondem, respectivamente a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, tratando-se, em síntese, de contraprestação efetuada pelos consumidores em retribuição aos serviços de transmissão e distribuição de eletricidade.  Nessa ótica, a energia elétrica é considerada mercadoria, havendo, portanto, incidência de ICMS, a teor do que dispõe o art. 155, § 2º, X, "b" e § 3º, da CF/88, cuja cobrança abrange as operações desde a produção ou importação até a última operação.  Com efeito, tanto o art. 34, § 9º, do ADCT da CF/88 como os dispositivos infraconstitucionais (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996), destacam que a incidência do tributo se estende desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Confira-se a redação legal:  Art. 34.

O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores [...]  § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. (destaquei)     Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.   § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: [...]   II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. (destaquei)     Assim, as expressões legais, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação".

Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois, o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição.  Tal relação de interdependência pode ser constatada cogitando-se que, da supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou distribuição), será possível concluir que inexistirá a possibilidade física, material, de se efetivar o consumo da energia elétrica.  Portanto, a base de cálculo do ICMS alcança todas as operações referentes a geração transmissão e distribuição de energia elétrica, razão pela qual é lícita a incidência do tributo sobre as tarifas TUST e TUSD.  Na mesma direção decidiu o STJ, quando da apreciação dos REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, julgados sob a sistemática do regime de repetitivos.

Veja-se:  Tema Repetitivo 986: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS".  PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA.

VALOR DA OPERAÇÃO.

DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E A DA SUA BASE DE CÁLCULO.

IMPORTÂNCIA DE DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO 1.

A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS. (...) 9.

Ainda nessa linha de raciocínio, o art. 13, § 1º, da LC 87/1996 descreve os diversos componentes que integram a base de cálculo do ICMS, mencionando-os nos seguintes termos: a) o montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; e) o valor correspondente a descontos concedidos sob condição; f) o valor correspondente a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

FUNCIONAMENTO DO SISTEMA DE ENERGIA ELÉTRICA 10.

As atividades essenciais da indústria de energia elétrica, conforme a disciplina jurídica vigente no território nacional, são: produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade.(...) 12.

Conforme bem narrado nas manifestações dos amici curiae, os usuários dos sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST; definem no contrato a quantidade de uso contratada e efetuam o pagamento do montante contratado, mediante a aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST.

Finalmente, a distribuição de energia elétrica abrange (a) a disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica, em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias, aos consumidores a ela conectados; e (b) a comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede. (...) 33.

Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda).

Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público. 34.

Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos. (...) 36.

Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica "autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para pagar os encargos que assumiu contratualmente, em relação à locação de imóvel (relação jurídica autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel locado.

TESE REPETITIVA 37.

Adota-se, por todo o exposto, a seguinte tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.".

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 38.

Na hipótese dos autos, a liminar originalmente deferida foi objeto de expressa revogação pelo juízo de primeiro grau, quando da prolação de sentença no writ.

Quanto ao tema de fundo, o Tribunal de origem se reportou a precedentes do STJ para concluir, com base na Súmula 391/STJ, que a TUSD e da TUSD não podem integrar a base de cálculo do ICMS, como se infere no Voto condutor (fls. 343-344, e-STJ): "(...) o ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica e não o seu serviço de transporte de distribuição.

Por esse motivo, entende o Superior Tribunal de Justiça que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) não pode servir de fato gerador do ICMS, a teor da Súmula no 166, de STJ, que assim dispõe: 'Súmula no 166: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.' Destarte, o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição Energia Elétrica), porquanto o preço final pago pelo consumidor abrange o custo de toda cadeia produtiva, geração, transmissão e distribuição. (...) A base de cálculo do ICMS deve se restringir, destarte, à energia consumida, não abrangendo a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), pois os encargos de conexão não configuram circulação de mercadoria ou de serviços.

A matéria encontra-se sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça por meio de súmula, veja-se: 'Súmula no 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada'". (...) (REsp n. 1.699.851/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.)  Dessa forma, não assiste razão à pretensão da parte autora, considerando-se legítimos os valores cobrados a título de ICMS no presente caso.  Registre-se que o referido acórdão, proferido sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos, autoriza a improcedência liminar do pedido, na forma do art. 332, II, do CPC.  Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos requestados na exordial, com resolução do mérito, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC.  Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.  P.R.I., e ciência ao Ministério Público.  Após o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos, caso nada seja requerido  Fortaleza, data da assinatura digital.     Jamyerson Câmara Bezerra  Juiz de Direito