TJCE - 0247969-50.2021.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA 35ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE FORTALEZA Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhães, 220, Edson Queiroz - CEP 60811-690, Fone: (85)3492-8279, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected] _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________   NÚMERO DO PROCESSO: 0247969-50.2021.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Reajuste de Prestações, Interpretação / Revisão de Contrato, Assistência Judiciária Gratuita, Liminar, Tutela de Urgência] AUTOR: MUNDO NET, SERVICOS DE REDES DE COMUNICACAO VIRTUAL LTDA - ME REU: ENEL _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________  [] SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por MUNDO NET SERVIÇOS DE REDES DE COMUNICAÇÃO VIRTUAL LTDA., em face da COMPANHIA ENERGÉTICA DO CEARÁ - ENEL, ambos devidamente qualificados nos autos processuais.

A parte autora busca a revisão contratual e a declaração de abusividade nas cobranças efetuadas pela demandada, especialmente no que diz respeito ao preço aplicado ao aluguel de pontos de fixação em postes e à tarifa adicional exigida pelas caixas de terminação óptica (CTOs).

Argumenta, de forma geral, que a ENEL tem praticado cobranças excessivas pelo uso de sua infraestrutura, com valores que ultrapassam os limites estipulados pela Resolução Conjunta n.º 4/2014 da ANEEL e ANATEL, a qual estabelece como referência o preço de R$ 3,19 por ponto de fixação.

Além disso, sustenta que a cobrança adicional pelas CTOs é ilegal e caracteriza uma forma de dupla tarifação, já que tanto o uso dos postes quanto os equipamentos instalados possuem a mesma finalidade: viabilizar a prestação do serviço de internet aos consumidores.

A autora também aponta que as práticas da ré, ao determinar preços distintos para grandes e pequenos provedores de internet, violam princípios fundamentais, como o da isonomia, da livre concorrência e da segurança jurídica.

Outro ponto destacado é o impacto financeiro dessas cobranças, que coloca em risco a continuidade de suas atividades, especialmente por ser responsável por oferecer serviços essenciais à inclusão social e ao acesso à internet, particularmente em áreas carentes.

Por fim, a autora alega que a ENEL, por meio da aquisição da Ufinet International, busca consolidar um monopólio no mercado de acesso via fibra óptica no Estado do Ceará, ameaçando a sobrevivência de pequenos provedores locais.

Diante desse cenário, a parte autora requereu: a) o deferimento de tutela provisória de urgência, no sentido de suspender a exigibilidade da cobrança adicional referente às CTOs; b) a condenação da ré a se abster de retirar os equipamentos da autora instalados na infraestrutura da ENEL, sob pena de multa diária; c) a declaração de ilegalidade e abusividade da cobrança adicional referente às CTOs e a revisão contratual para fixar o valor do aluguel de pontos de fixação nos postes em R$ 3,19, conforme Resolução Conjunta nº 4/2014 da ANEEL e ANATEL; d) a condenação da ré ao pagamento de indenização a título de danos materiais e morais decorrentes das práticas abusivas; e, por fim, e) a condenação da ré ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

A fim de comprovar sua versão dos fatos a parte autora acostou diversos documentos, aos quais se destacam: i) (ID 116145468) reportagens jornalísticas evidenciando os impactos financeiros e de competitividade das cobranças impostas pela ENEL sobre pequenos provedores de internet; ii) (ID116145474): faturas demonstrando a majoração de custos atribuídos ao compartilhamento de infraestrutura; e iii) ID 116145469, ID 116145472: jurisprudências indicando a adoção de valores significativamente inferiores por outras concessionárias de energia elétrica, em observância ao valor de referência de R$ 3,19 estipulado na Resolução Conjunta nº 4/2014 da ANEEL e ANATEL.

A audiência de conciliação, designada previamente, foi realizada conforme registro nos autos, mas restou infrutífera, não havendo composição entre as partes.

Devidamente citada, a promovida apresentou contestação (ID 116146331) em que argumenta que a cobrança dos valores relacionados às caixas de terminação óptica (CTOs) está expressamente prevista nos contratos de compartilhamento de infraestrutura firmados com a parte autora.

Defende ainda que a implementação dessa cobrança somente ocorreu após autuações realizadas por prefeituras, como no caso de Piquet Carneiro, onde foi aplicada uma multa em razão da ausência de recolhimento de ISS sobre esses contratos.

A requerida afirma que a alegação de abusividade não procede, uma vez que a parte autora apresentou aumento tanto na receita quanto no número de clientes, o que evidencia que sua atividade não sofreu prejuízos relevantes.

Além disso, sustenta que o pedido de suspensão da cobrança das CTOs representa uma tentativa de aditamento à petição inicial, algo que, segundo o artigo 329, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC), demandaria consentimento expresso da ré.

Por fim, a ENEL solicita o julgamento antecipado da lide, com a improcedência integral dos pedidos formulados pela parte autora.

A ré acostou aos autos os seguintes documentos: a) (ID 116146331): contratos de compartilhamento de infraestrutura assinados com a autora, contendo a previsão de cobrança adicional pelas CTOs; b) (ID 116146331): auto de infração emitido pela Prefeitura de Piquet Carneiro, fundamentando a necessidade de ajustes na cobrança; c) ID 116146331: Alegações de que o aumento de receita e clientes pela autora demonstra a inexistência de prejuízo decorrente das cobranças.

Eis, em suma, o relatório do caso concreto.

Passo a fundamentar e decidir o que se segue.

Cumpre reafirmar, de início, que o julgamento antecipado do mérito foi anunciado, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, sobretudo porque ambas as partes, apesar de intimadas para dizerem do interesse na dilação probatória, não quiseram produzir mais provas além das que já constam nos autos, pois nada requereram neste sentido.

A discussão gira em torno da aplicação da Resolução Conjunta n°4 de dezembro de 2014 da ANEEL e ANATEL, que estabelece o valor de referência de R$ 3,19 (três reais e dezenove centavos) por ponto de fixação.

Entende-se que, embora a referida norma seja orientativa, sua aplicação visa garantir a isonomia entre as partes e coibir práticas abusivas que possam comprometer a livre concorrência e o acesso à infraestrutura essencial para os serviços de telecomunicações.

No que se refere à ação de revisão de cláusula contratual relacionada ao compartilhamento de estrutura, já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE): DIREITO PROCESSO CIVIL.

DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE COMPARTILHAMENTO DE POSTES DE ENERGIA ELÉTRICA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

INSURGÊNCIA DA PROMOVIDA.

ABUSIVIDADE DO PREÇO ESTIPULADO PELA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO.

VALOR POR PONTO DE FIXAÇÃO DESTOANTE DO VALOR DE REFERÊNCIA ESTABELECIDO PELA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 04/2014, ANEEL E ANATEL.

VALOR DEVIDO É O DE REFERÊNCIA COM INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA ANUAL, NOS TERMOS CONTRATUALMENTE PACTUADO.

INCIDÊNCIA DO IGP-M (FGV) SOBRE O MONTANTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

No mérito, insta salientar que o regramento do direito de passagem previsto no art. 12, caput, da Lei nº 13.116/2015, julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADI de nº 6482, proibiu que os Estados, o Distrito Federal e o Municípios cobrem contraprestação das concessionárias pelo direito de passagem em vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum na instalação de infraestrutura e redes de comunicação, não sendo este o caso dos autos, pois os postes de energia não são bens de uso comum do povo, logo não há nenhum empecilho para que a concessionária de serviço público cobre pelo compartilhamento de bem pertencente a sua infraestrutura. 2.

A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que o direito de uso previsto no art. 73 da Lei nº 9.472/97 constitui-se como servidão administrativa instituída pela lei em benefício das prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, logo não é possível que a concessionária de energia elétrica impeça o exercício desse direito, desde que os equipamentos permitam, tecnicamente, o uso compartilhado. 3.

Nesta senda, é cediço que os dutos, postes e servidões pertencentes à concessionária de energia elétrica, ou por ela controlados, podem ser utilizados pelas prestadoras de serviços de telecomunicações, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis, consoante a dicção do art. 73 da Lei nº 9.472/1997 e do art. 4º da Resolução Conjunta nº 001/1999 da ANATEL/ANEEL/ANP. 4.

A Resolução de nº 04/2014 da ANEEL/ANATEL estabeleceu o valor de R$3,19 (três reais e dezenove centavos) como preço de referência do Ponto de Fixação para o compartilhamento de postes da distribuidora de energia elétrica e prestadores de serviços de telecomunicações. 5.

Resta indubitável que o contrato de compartilhamento de infraestrutura firmado em 29 de outubro de 2021 já se deu sobre a vigência da Resolução conjunta da ANEEL/ANATEL, logo se depreende que as partes optaram por negociar livremente os preços do compartilhamento dos postes, de modo a assegurar a remuneração do custo alocado à infraestrutura compartilhada e demais custos suportados pela concessionária de energia elétrica. 6.

Contudo, não é dado à parte apelante, de forma arbitrária fixar valores de forma desproporcional ou razoável, conforme bem destacado pela sentença. 7.

Consoante pacífico entendimento da 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, embora o preço para o aluguel por ponto de fixação em contrato de compartilhamento de infraestrutura, estabelecido na Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL nº 04/2014, não seja de adesão obrigatória, não é dado à concessionária de serviço público estipular valor muito acima do recomendado. 8.

No caso em comento, foi avençada a quantia de R$ 11,23 (onze reais e vinte e três centavos), a qual guarda relevante discrepância com o valor recomendado de R$ 3,19 (três reais e dezenove centavos), razão pela qual, resta desproporcional a fixação. 9.

Nessa toada, vale destacar que merece acolhimento a tese recursal no ponto em que pleiteia a atualização dos valores de referência, eis que os mesmos encontram-se com defasagem desde o ano de 2014. 10.

Assim, deve aplicar o teor da cláusula 7.4 do contrato de compartilhamento de infraestrutura, a fim de incidir sobre o montante de referência o índice de correção monetária, qual seja, o IGP-M (FGV), desde a publicação da referida Resolução 04/2014 até data da formalização do contrato, tese, inclusive, convergente nas razões do apelo e das contrarrazões.

Precedentes do TJCE e de diversos Tribunais pátrios. 11.

Recurso conhecido e parcialmente provido, com o fim específico de determinar a revisão dos valores cobrados a título de pagamento pelo contrato de compartilhamento de infraestrutura, devendo incidir sobre o montante de referência o índice de correção monetária anual, IGP-M (FGV), conforme possibilitado contratualmente.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível nº 0277672-26.2021.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas, acordam os Desembargadores da 2ª Câmara de Direito Privado do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer do recurso, para dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 31 de maio de 2023.

INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator (Apelação Cível - 0277672-26.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, 2ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 31/05/2023, data da publicação: 31/05/2023) Os pontos controvertidos da lide, quer se trate da revisão de cláusula contratual, quer da quantificação da multa por ocupação indevida imposta pela ENEL, estão intrinsecamente vinculados ao contrato de compartilhamento de infraestrutura celebrado entre a prestadora de serviços de telecomunicações e as concessionárias de energia elétrica, envolvendo, ainda, o interesse público, dada a natureza essencial dos serviços prestados.

Nesse contexto, conforme foi citado na própria jurisprudência do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE), trago à colação o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), exarado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.482.

Note-se que, embora a referida ação tratasse de temas diversos, como tributação e direito de passagem em vias públicas, o Tribunal Constitucional, naquela oportunidade, abordou aspectos relevantes para o presente caso.

Com efeito, o STF manifestou-se acerca da natureza dos serviços públicos prestados por empresas privadas, tanto no fornecimento de energia elétrica quanto no setor de telecomunicações, incluindo os serviços de fornecimento de acesso à internet.

Dentre os aspectos abordados, destacam-se as seguintes considerações: (...) 6.

A natureza constitucional dos serviços públicos de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) não foi desconstituída pela simples previsão legal de que tais serviços podem ser prestados no regime privado por meio de autorização (art. 62 da Lei 9.472/1997).

A forma de delegação do serviço não é o fator unicamente determinante à definição de sua natureza econômica, já que "não é pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente a 'autorização' que, como em um passe de mágica, a atividade deixa de ser serviço público (ou monopólio público), para ser uma atividade privada".

ARAGÃO, Alexandre dos Santos.

O Direito dos Serviços Públicos. 3ª Ed.

Editora Forense: Rio de Janeiro, 2013, p. 695). (...) (ADI 6482/DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Publicação: 21/05/2021) No referido julgado, restou claro que a permissão legal para a prestação de serviços de telecomunicações em regime privado, mediante autorização, não alterou a natureza constitucional desses serviços.

Nesse sentido, o compartilhamento de infraestrutura deve ser interpretado considerando sua natureza e os direitos correlatos.

Como destacado pela Professora Laura Denardis, citada na ADI 6482/DF, da Faculdade de Direito da Universidade de Yale: "a arquitetura material da internet não é alheia a aspectos políticos e culturais, mas, pelo contrário, é profundamente carregada desses valores, de modo que as decisões que definem essa arquitetura da rede impactam diretamente as possibilidades de exercício de direitos de liberdade e de acesso à informação no mundo on-line". (DENARDIS, L.

The Emerging Field of Internet Governance.

In: DUTTON, William H. (ed.).

The Oxford handbook of Internet Studies.

Oxford: Oxford University Press, p. 555-575, 2013).

Ou seja, as decisões, inclusive as proferidas pelo Judiciário, devem ser direcionadas para garantir a efetivação dos direitos de liberdade e de acesso à informação, incluindo o ambiente online, possibilitando, assim, o acesso à rede mundial de computadores.

Nesse contexto, inserem-se as pequenas empresas prestadoras de serviços de acesso à internet, que asseguram que populações de baixo poder aquisitivo e residentes em áreas remotas, onde o interesse comercial das grandes empresas é reduzido, não sejam excluídas desse acesso.

A Lei assegura o direito ao compartilhamento de infraestruturas, compreendendo, entre outros aspectos, o uso de postes destinados à distribuição de energia elétrica.

O artigo 73 da Lei n.º 9.472/97, que regula a organização dos serviços de telecomunicações, preceitua expressamente que: Art. 73.

As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações, ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.

Parágrafo único.

Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.

Assim, em razão das particularidades dos setores de telecomunicações e energia, as Agências Reguladoras, autarquias especiais federais (art. 37, inciso XIX, da CF/88), recebem a delegação para exercer o poder normativo de regulação.

Nesse contexto, visando expandir o acesso à internet e ampliar sua disponibilidade em um mercado de ampla, livre e justa concorrência, foi editado, no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), o Decreto n.º 9.612, de 2018, que regulou as políticas públicas de telecomunicações e estabeleceu como objetivos gerais: I - promover: a) o acesso às telecomunicações em condições econômicas que viabilizem o uso e a fruição dos serviços, especialmente para: 1. a expansão do acesso à internet em banda larga fixa e móvel, com qualidade e velocidade adequadas; e 2. a ampliação do acesso à internet em banda larga em áreas onde a oferta seja inadequada, tais como áreas urbanas desatendidas, rurais ou remotas; b) a inclusão digital, para garantir à população o acesso às redes de telecomunicações, sistemas e serviços baseados em tecnologias da informação e comunicação - TIC, observadas as desigualdades sociais e regionais; e c) um mercado de competição ampla, livre e justa; II - proporcionar um ambiente favorável à expansão das redes de telecomunicações e à continuidade e à melhoria dos serviços prestados; III - garantir os direitos dos usuários dos serviços de telecomunicações; IV - estimular: a) a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico e produtivo; e b) as medidas que promovam a integridade da infraestrutura de telecomunicações e a segurança dos serviços que nela se apoiam; e V - incentivar a atualização tecnológica constante dos serviços de telecomunicações.

No que tange às políticas públicas voltadas à inclusão digital, o mencionado Decreto dispõe que: I - fomentar e implantar a infraestrutura, os serviços, os sistemas e as aplicações baseados em TIC, necessários para o acesso às redes de telecomunicações pela população: a) de localidades remotas; b) de localidades com prestação inadequada ou inexistente desses serviços; ou c) em situação de vulnerabilidade social; II - apoiar a implementação de serviços de governo eletrônico destinados à melhoria e à transparência da gestão pública e à ampliação da participação popular; III - fomentar a gestão sustentável e compartilhada de bens de informática e outros dispositivos, no âmbito da política de desfazimento de bens eletrônicos do Governo federal; e IV - estimular a formação e a capacitação dos servidores públicos e da população para utilização das TIC como ferramentas para melhoria dos serviços públicos.

Assim, torna-se evidente que a discussão levantada nesta ação, assim como na ADI nº 6.482, tem impactos diretos sobre a viabilidade da expansão das redes de acesso à internet, sobre os preços e, sobretudo, na efetividade do direito fundamental de acesso à informação, inclusive no ambiente online. É imperioso salientar que a conexão com a rede mundial de computadores também possibilita o acesso à educação, fato amplamente evidenciado durante a pandemia mundial de COVID-19.

Durante esse período, a internet se tornou o principal meio de acesso aos materiais didáticos e aos professores, permitindo que os alunos dessem continuidade aos seus estudos.

No caso do contrato de compartilhamento de infraestrutura entre a prestadora de serviços de telecomunicações e as concessionárias de energia elétrica, especialmente quanto à definição do valor a ser aplicado, é importante destacar a existência de norma regulamentadora específica sobre o tema.

A Resolução Conjunta n°1 de novembro de 1999 da ANEEL, ANATEL e ANP, que Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infraestrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, nos quais destacasse as seguintes dispõem: (...) Art. 4° O agente que explora serviços públicos de energia elétrica, serviços de telecomunicações de interesse coletivo ou serviços de transporte duto viário de petróleo, seus derivados e gás natural, tem direito a compartilhar infraestrutura de outro agente de qualquer destes setores, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis, na forma deste Regulamento. (...) Art. 6° O compartilhamento de infraestrutura entre os agentes dos setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo deve estimular a otimização de recursos, a redução de custos operacionais, além de outros benefícios aos usuários dos serviços prestados, atendendo à regulamentação específica de cada setor. (...) Art. 9º Para disponibilizar a infraestrutura o Detentor deve dar publicidade antecipada em, pelo menos, dois jornais de circulação nacional e um jornal de circulação local, durante três dias, sobre a infraestrutura e respectivas condições para compartilhamento, dispostos conforme determina o art. 7º deste Regulamento.

Parágrafo único.

O Detentor deve tornar disponível, aos possíveis solicitantes, documentos que descrevam as condições de compartilhamento, que não poderão ser discriminatórias, incluindo, entre outras, informações técnicas da infraestrutura a ser compartilhada, os preços e prazos. (...) Art. 15.

Nas negociações entre os agentes não são admitidos comportamentos prejudiciais à ampla, livre e justa competição, em especial: I - prática de subsídios para a redução artificial de preços; II - uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas de concorrentes; III - omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de serviços por outrem; IV - exigência de condições abusivas para a celebração de contratos; V - obstrução ou retardamento intencional das negociações; VI - coação visando à celebração do contrato; VII - estabelecimento de condições que impliquem utilização ineficiente da infraestrutura; e VIII - subordinação do compartilhamento da infraestrutura à aquisição de um bem ou a utilização de um serviço.

Art. 16.

A eficácia do contrato de compartilhamento de infraestrutura condiciona-se à sua homologação pela Agência reguladora do setor de atuação do Detentor. § 1º A homologação será negada se o contrato for considerado prejudicial à ampla, livre e justa competição. § 2° O contrato deverá ser protocolizado na Agência reguladora do setor de atuação do Detentor, que o remeterá, em até dez dias, para a Agência reguladora do setor de atuação do Solicitante, a fim de que esta formule sua análise. § 3º A Agência reguladora do setor de atuação do Solicitante terá até trinta dias para devolver o contrato, apresentando o resultado de sua análise.

A não manifestação da referida Agência no prazo estabelecido, afirma sua concordância com os termos do contrato. § 4º Recebido o contrato com o resultado da análise referida no § 3º deste artigo, ou decorrido o prazo nele estabelecido, sem o pronunciamento da Agência reguladora do setor de atuação do Solicitante, a Agência reguladora do setor de atuação do Detentor homologará o contrato no prazo de até trinta dias. § 5º Em não havendo pronunciamento da Agência reguladora do setor de atuação do Detentor no prazo estabelecido no § 4º deste artigo, o contrato será considerado homologado. § 6º A homologação na forma do § 5º deste artigo não se opera caso a Agência reguladora do setor de atuação do Solicitante tenha se manifestado contrariamente à sua efetivação.

Nota-se, portanto, que a norma que regulamenta o Conjunto para Compartilhamento de Infraestrutura visa promover a melhoria do serviço prestado ao usuário, especificamente o de internet, visando, inclusive, à redução de custos para todas as partes envolvidas: o detentor da infraestrutura, o agente interessado no compartilhamento e o usuário final.

Este último, por sua vez, é protegido constitucionalmente, tanto no que se refere ao acesso à informação quanto ao direito à educação. É norma que limita a plena autonomia da vontade, visando resguardar a supremacia do interesse público.

Já a Resolução Conjunta n°4 de dezembro de 2014 da ANEEL e ANATEL, que aprova o preço de referência para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, e estabelece regras para uso e ocupação dos Pontos de Fixação, que estabelece: Art. 1º Estabelecer o valor de R$ 3,19 (três reais e dezenove centavos) como preço de referência do Ponto de Fixação para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, referenciado à data de publicação desta Resolução. § 1º Para fins desta Resolução, Ponto de Fixação é definido como o ponto de instalação do suporte de sustentação mecânica dos cabos e/ou cordoalha da prestadora de serviços de telecomunicações dentro da faixa de ocupação do poste destinada ao compartilhamento. § 2° O preço de referência mencionado no caput pode ser utilizado pela Comissão de Resolução de Conflitos, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias, quando esgotada a via negocial entre as partes.

Postas tais considerações acerca da natureza dos serviços de telecomunicações e do acesso à internet, concluo que a presente ação revela-se procedente quanto ao mérito, pelos fatos e fundamentos que a seguir serão expostos. É imperioso reconhecer que os elementos probatórios coligidos aos autos corroboram a tese da parte autora, justificando o acolhimento do pedido.

As decisões e os julgados em processos litigiosos que versam sobre contratos de compartilhamento de infraestrutura, seja no âmbito administrativo, perante a Comissão de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras, ou no âmbito judicial, como no presente caso, devem considerar que tais questões impactam diretamente o exercício dos direitos fundamentais, como a liberdade e o acesso à informação no ambiente digital.

Para dirimir eventuais dúvidas, transcrevo novamente a norma: Art. 73.

As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações, ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.

Parágrafo único.

Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.

No caso concreto, não se pode desconsiderar a desigualdade de forças na negociação, em virtude da dependência do prestador de serviços em relação à infraestrutura existente.

A detentora das estruturas não pode buscar lucro além do permitido pela concessão, sendo devida apenas a compensação pelos custos do compartilhamento.

Além disso, a liberdade de negociação é limitada, pois os valores praticados envolvem interesses públicos, como urbanismo, meio ambiente e a racionalização de serviços essenciais.

Em razão da natureza do contrato discutido na presente ação, sua interpretação deve observar as políticas públicas de telecomunicações estabelecidas pelo Decreto n.º 9.612/2018.

Esse decreto delineia diretrizes essenciais para o setor, assegurando o desenvolvimento, a competitividade e o acesso justo às infraestruturas de telecomunicações, princípios que devem orientar a execução e interpretação do contrato em questão.

No caso em tela, o contrato de compartilhamento de infraestrutura (ID 116146354) foi assinado em 11 de dezembro de 2017, ou seja, sobre a vigência da Resolução conjunta da ANEEL/ANATEL.

A referida norma fixou o preço de referência de R$ 3,19 (três reais e dezenove centavos) para nortear todas as partes, sendo que os valores praticados atualmente pela ré estão em torno de R$ 12,50 a R$ 75,00 por poste ou ponto de fixação, dependendo das condições contratuais e do tipo de cobrança envolvida, incluindo as caixas de terminação óptica (CTOs).

Embora a autora tenha contratado o preço bem superior ao de referência, conclui-se pela relativização do pacta sunt servanda, uma vez que a autonomia da vontade, no caso em tela, deve respeitar certos limites regulatórios.

Tais limites são essenciais para preservar os valores mencionados e foram estabelecidos para assegurar que os direitos das prestadoras de internet sejam observados de forma não discriminatória, consoante as normas regulatórias aplicáveis.

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial n.º 309.158/RJ, firmou entendimento de que a autonomia contratual e o próprio teor do contrato celebrado entre as empresas, cujo objeto é o compartilhamento de infraestrutura, estão subordinados às normas legais e regulamentares vigentes, que impõem obrigações de caráter compulsório. É o que demonstra o referido julgado, in verbis: RECURSO ESPECIAL.

COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS.

LOCAÇÃO DE ÁREA PARA ESTAÇÃO DE TELEFONIA CELULAR.

SOLICITAÇÃO À LOCATÁRIA DE COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA.

INEXISTÊNCIA DE ÓBICE TÉCNICO.

CARÁTER COMPULSÓRIO.

CARACTERIZAÇÃO DE SUBLOCAÇÃO.

DESCABIMENTO.

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA.

INEXISTÊNCIA DE REDUÇÃO DO POTENCIAL DE EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO BEM IMÓVEL LOCADO.

INDENIZAÇÃO.

INVIABILIDADE. 1.

O art. 73, parágrafo único, da Lei n. 9.472/1997 estabelece que, consoante regulamento infralegal emitido pelo Órgão regulador do cessionário, as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. 2.

Com efeito, a Resolução n. 274/2001 da Anatel instituiu o Regulamento para disciplinar o compartilhamento de infraestrutura entre prestadoras de serviços de Telecomunicações, prevendo que só pode ser negado por razões de limitação na capacidade, segurança, estabilidade, confiabilidade, violação de requisitos de engenharia ou de cláusulas e condições estabelecidas pela Anatel. 3.

O compartilhamento de infraestrutura tem relevância de interesse público, pois propicia que haja barateamento dos custos do serviço público; minimização dos impactos urbanísticos, paisagísticos e ambientais; condições a ensejar a cobrança de tarifas mais baixas dos consumidores; fomento à concorrência, expansão e melhoria da cobertura da rede de telefonia. 4.

Os bens que integram a rede de telecomunicações, embora pertencentes a determinada empresa, cumprem função social, uma vez que seu uso é garantido, por lei, a outras empresas que dele necessitem.

A liberdade de contratar e o próprio conteúdo do contrato entre as empresas, tendo por objeto o compartilhamento de uso de infraestrutura, ficam limitados pela regulação legal e infralegal, que estabelece obrigação compulsória. 5.

O contrato derivado de sublocação se forma pelo consentimento das partes, e o princípio fundamental em matéria contratual reside no fato de que ninguém é obrigado a contratar e, se o faz, celebra a avença com quem desejar e da forma em que combinaram.

Dessarte, não há como conferir caráter de sublocação à operação, tampouco considerar ilícito contratual o compartilhamento de infraestrutura efetuado pela concessionária de serviço público locatária. 6.

O direito de uso previsto no artigo 73 da Lei Geral de Telecomunicações constitui servidão administrativa instituída pela lei em benefício das prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, constituindo-se direito real de gozo, de natureza pública, a ser exercido sobre bem de propriedade alheia, para fins de utilidade pública. 7.

Em vista da característica de servidão administrativa, só haveria de cogitar-se em indenização se houvesse redução do potencial de exploração econômica do bem imóvel - o que não ocorre, visto que a autora está recebendo regularmente aluguéis, que não são em nada prejudicados pelo uso compartilhado da infraestrutura pertencente à locatária. 8.

Recurso especial provido. (REsp n. 1.309.158/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 20/10/2017.) Conclui-se que a relação existente entre as partes não se trata de um simples contrato, de um simples favor ou tolerância quanto ao compartilhamento dos pontos de fixação em postes, mas sim de uma obrigação legal.

Trata-se de um direito da parte autora de utilizar a estrutura previsto no artigo 73 da Lei n.º 9.472/97, que deve ser interpretado à luz da Constituição Federal de 1988.

Ademais, na encontra-se apresentado o valor de um poste típico (AIS) para a Enel CE, estimado em R$ 3.733,60 (três mil, setecentos e trinta e três reais e sessenta centavos), sendo considerada a vida útil regulatória de um poste equivalente a 28 (vinte e oito) anos.

Assim, consoante a agência reguladora e considerando as informações mencionadas, conclui-se que a Enel CE obtém uma receita estimada, ao longo da vida útil de um poste, no montante de R$ 8.970,64 (oito mil, novecentos e setenta reais e sessenta e quatro centavos).

Tal valor reflete os ganhos ao longo dos 28 anos estipulados, evidenciando o retorno financeiro associado ao uso do poste, conforme os parâmetros regulatórios aplicáveis.

A ANEEL também sugere, em sua nota técnica, o valor de R$ 4,43 por ponto de fixação, ressaltando que tal valor é meramente simulado e não deve ser, e não foi, adotado como referência no presente caso.

A nota destaca que os valores cobrados pelas empresas de energia elétrica estão relacionados aos custos operacionais e de manutenção dos postes, citada a seguir: "(...) A premissa subjacente é que cada distribuidora (ou grupo de distribuidoras semelhantes) possui um preço específico para sua área de concessão, buscando se aproximar do custo médio eficiente do compartilhamento de sua infraestrutura entre todos os interessados." Assim, resta evidente, novamente, que o valor fixado, é significativamente superior aos custos operacionais da Enel CE e está em desacordo com os objetivos das normas relacionadas ao tema, conforme amplamente exposto anteriormente.

Outrossim, o contrato mostra-se passível de revisão judicial, devendo ser aplicado o preço de referência estabelecido pela Resolução mencionada, para assegurar a conformidade com os princípios regulatórios e a evitar práticas abusivas ou desequilíbrios contratuais, corrigido nos termos do item "7.4" do contrato, tanto o índice IGP-M e respectivo período.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação de revisão de cláusula contratual (compartilhamento de estrutura), resolvendo o mérito da demanda com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,  fixando o valor do aluguel por ponto de fixação na quantia de R$ 3,19 (três reais e dezenove centavos), conforme a resolução 04/2014 da ANEEL/ANATEL, devendo o requerente ser ressarcido do valor pago a mais desde o início da vigência do contrato.

Com juros de 1% ao mês e correção monetária pelo índice nacional de preços ao consumidor (IPCA), calculado pelo IBGE, contados da data da citação até o efetivo pagamento à promovente.

Todos os valores, sejam compensados ou devolvidos por força desta sentença, deverão ser corrigidos monetariamente segundo a tabela prática do TJCE, submetendo-se a juros de 1% ao mês.

Após a vigência da L. 14.905/24, os valores devem ser corrigidos pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), ou do índice que o substituir (art. 389, parágrafo único, do CC), desde seu desembolso, e com juros de mora respeitando-se a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389, do CC(IPCA), até o efetivo pagamento (art. 406, § 1º, do CC).

Quanto aos juros, caso a taxa legal apresente resultado negativo, este será considerado igual a 0 (zero) para efeito de cálculo dos juros no período de referência (art. 406, §3°, CC) desde a citação.

Após o trânsito em julgado desta decisão e cumpridas as formalidades legais, arquivem-se os presentes autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.                         Fortaleza/CE, na data da assinatura digital.

Maurício Fernandes Gomes  JUIZ DE DIREITO