TJCE - 3000599-62.2023.8.06.0122

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 3000599-62.2023.8.06.0122 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CICERO CLAUDIANO DOS SANTOS APELADO: MUNICIPIO DE MAURITI    EMENTA: ACÓRDÃO:A Turma, à unanimidade, conheceu do Recurso de Apelação Cível para, no mérito, negar-lhe provimento, em conformidade com o voto da eminente Relatora.  RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 3000599-62.2023.8.06.0122 APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CICERO CLAUDIANO DOS SANTOS   APELADO: MUNICIPIO DE MAURITI   EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

MUNICÍPIO DE MAURITI.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

INCABÍVEL.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

OMISSÃO LEGISLATIVA.

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

SÚMULA VINCULANTE Nº 37.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS.

HONORÁRIOS NÃO FIXADOS NA ORIGEM.  PRECEDENTES.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1.

Caso em análise: a controvérsia recursal cinge-se em verificar se o autor faz jus ao adicional de periculosidade.

O apelante alega, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa, em razão da não realização de perícia para atestar a insalubridade.

Ademais, aduz que a verba pleiteada teria previsão na legislação municipal. 2.

Fundamentação: Preliminarmente, afasta-se a tese de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, máxime por não restar caracterizada qualquer ofensa aos princípios constitucionais insertos no artigo 5º, LV da CF, bem como por se considerar que incumbe à parte juntar os documentos destinados a provar suas alegações, nos termos do art. 434, caput, do CPC/15. 2.1.

Conforme o disposto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, o direito dos servidores públicos ao recebimento do adicional de periculosidade depende da instituição de uma lei específica por parte do ente público competente.  Apesar da previsão existente da Lei Municipal nº 518/2003, os seus dispositivos possuem caráter genérico e eficácia limitada, dependendo de regulamentação por meio de lei específica para que possam ser plenamente aplicáveis.

Deste modo, com base no princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988), somente após a edição de uma norma regulamentadora, é possível efetivar a inclusão da vantagem nos vencimentos dos servidores da municipalidade ré. 3.

Dispositivo: Apelação Cível conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do Recurso de Apelação Cível para, no mérito, negar-lhe provimento, em conformidade com o voto da eminente relatora.  Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA   Relatora     RELATÓRIO   Trata-se de Apelação Cível interposta por Cicero Claudiano dos Santos, visando a reforma da sentença proferida pelo MM.

Juiz da Vara Única da Comarca de Mauriti, que julgou improcedente a Ação de Obrigação de Fazer, proposta em desfavor do Município de Mauriti.

O autor, em sede exordial, narrou que é servidor público efetivo do ente municipal, exercendo seu mister em condições e situações em que faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade no patamar de 25% dos seus vencimentos, o que não vem sendo atendido.

A ação foi julgada improcedente, nos seguintes termos (ID 15343348):  Sendo assim, não cabe ao Poder Judiciário determinar o pagamento ou a implantação do benefício remuneratório em comento, sob pena de se atuar como legislador positivo em flagrante e manifesta afronta ao princípio constitucional da separação de poderes.

Em arremate, faço registrar que, não obstante o adicional de PERICULOSIDADE possua previsão constitucional, para sua incidência é imprescindível regulamentação por lei local para conferir eficácia plena ao citado dispositivo constitucional, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal (STF): [...] A guiza do exposto, por tudo que consta nos autos e com fulcro no art. 487, I do CPC, julgo IMPROCEDENTE a pretensão autoral, conforme fundamentação supra.

Apelação de ID 15343351, na qual o autor pugna pela reforma da sentença, em razão de cerceamento de defesa, requerendo que seja feita perícia das condições de trabalho.

Ademais, alega que há previsão do adicional de periculosidade na Lei Municipal nº 518/2003, de modo que não haveria invasão de competência por parte do judiciário.

Em sede de contrarrazões (id. 15343356), o Município de Mauriti alega que a previsão na lei municipal mencionada é uma norma de eficácia limitada e demandaria regulamentação específica e que o adicional seria devido apenas a partir da perícia, não podendo ser pagos retroativamente.

Em parecer ministerial (id. 16122045), o parquet não opinou acerca do mérito do recurso, pois entendeu que não há interesse público primário na demanda.

Eis o relatório, no essencial.

VOTO  I.

DA ADMISSIBILIDADE Presentes todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do Recurso de Apelação Cível.  II.

DO MÉRITO Trata-se de Apelação Cível interposta por Cicero Claudiano dos Santos, visando a reforma da sentença proferida pelo MM.

Juiz da Vara Única da Comarca de Mauriti, que julgou improcedente a Ação de Obrigação de Fazer, proposta em desfavor do Município de Mauriti.

Nas razões recursais, o autor alega, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa, em razão da não realização de perícia para atestar a insalubridade.

Ademais, aduz que a verba pleiteada teria previsão na legislação municipal.

Analisemos a preliminar arguida.

Não assiste razão ao apelante quanto a preliminar de cerceamento de defesa, restando claro que, no caso, é prescindível a realização de audiência e/ou realização de prova pericial de qualquer natureza, ante o caráter público da documentação apresentada, sendo certo que o douto juízo garantiu o contraditório e a ampla defesa ao ente público.

Inicialmente, deve-se mencionar que a valoração da prova, do Processo Civil Brasileiro, leva em consideração a sistemática do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, o qual permite ao magistrado formar seu convencimento pela apreciação das provas oportunizada em cada caso concreto, sem tarifação ou supremacia entre nenhum meio probatório.  Outrossim, no desempenho de suas funções, o Magistrado não é apenas o interlocutor final da instrução probatória, mas assume o papel de condutor do processo.

A ele cabe determinar as providências e diligências essenciais para a instrução do caso, além de decidir sobre os termos e atos processuais.

Esses poderes são garantidos pelos artigos 370 e 371, do CPC, os quais lhe conferem a autoridade necessária para direcionar o desenvolvimento do procedimento, desde que esteja em total conformidade com as disposições legais.

Os mencionados dispositivos dispõem: Art. 370.

Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.

O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.  Art. 371.

O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Assim, o julgador possui discricionariedade para determinar as provas que devam ser produzidas e atribuir o valor adequado que entender a cada uma delas.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que: "Quanto à necessidade da produção de provas, o juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realização de audiência para a produção de provas ao constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento. É do seu livre convencimento o deferimento de pedido para a produção de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide. 3. (...) Inexistência de cerceamento de defesa em face do indeferimento de prova pleiteada. (...)". (REsp. 902.327/PR, Rel.

Min.

José Delgado, 1ª Turma, julgado em 19.04.2007, DJ 10.05.2007 p. 357)." Por tais razões, afasta-se a tese de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, máxime por não restar caracterizada qualquer ofensa aos princípios constitucionais insertos no artigo 5º, LV da CF, bem como por se considerar que incumbe ao réu juntar à contestação os documentos destinados a provar suas alegações, nos termos do art. 434, caput, do CPC/15.

Passo à análise da matéria jurídica discutida nos autos.

Quanto ao mérito.

O juízo de primeiro grau julgou improcedente a ação, por não haver regulamentação por lei local, de modo que o dispositivo não possuiria eficácia plena e, portanto, não caberia ao Poder Judiciário determinar o pagamento ou implantação do benefício.  Conforme o disposto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, o direito dos servidores públicos ao recebimento do adicional de periculosidade depende da instituição de uma lei específica por parte do ente público competente, nos seguintes termos: Art. 7.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  […]  XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. (grifo nosso) No caso específico do inciso XXIII, a concessão do adicional de periculosidade para servidores públicos depende da edição de uma lei específica por parte do ente federativo competente.

Isso significa que, enquanto a legislação regulamentadora não for elaborada, o direito não poderá ser exigido diretamente, permanecendo como uma expectativa jurídica e não um direito subjetivo pleno.

Essa característica reflete o papel das normas de eficácia limitada como instrumentos que dependem de um processo legislativo para concretizar as intenções constitucionais, sendo essencial para compatibilizar a organização administrativa e orçamentária dos entes públicos com os direitos e garantias previstas na Constituição.

Nesse sentido, vejamos o que prevê a Lei Municipal nº 518/2003 do Município de Mauriti: Art. 77.

O servidor público municipal que trabalhar, com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fará jus ao adicional pelo exercício de atividades insalubres ou perigosas, a incidir sobre o vencimento do cargo público efetivo.

Art. 78.

O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causas a sua concessão.  [...]   Art. 80.

Na concessão dos adicionais de atividades insalubres ou perigosas, serão observadas as situações concretas que serão avaliadas e enquadradas nos seguintes níveis:  I- Atividade insalubre de grau:  a) mínimo;  b) médio;  c) máximo;  II- Atividade perigosa de grau  a) mínimo;  b) médio;  c) máximo;  § 1º - Os adicionais de atividades insalubres e perigosas, serão concedidos de acordo com os seguintes percentuais:  I - 15% (quinze por cento) do vencimento básico do servidor público municipal para a atividade de grau mínimo;  II - 20% (vinte por cento) do vencimento básico do servidor público municipal para a atividade de grau médio;  III- 25% (vinte e cinco por cento) do vencimento básico do servidor público municipal para a atividade de grau máximo.  […] §4º - São consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem no contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.    Todavia, apesar da previsão existente, as normas mencionadas possuem caráter genérico e eficácia limitada, dependendo de regulamentação por meio de lei específica para que possam ser plenamente aplicáveis.

Deste modo, com base no princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988), somente após a edição de uma norma regulamentadora é possível efetivar a inclusão da vantagem nos vencimentos dos servidores da municipalidade ré: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (grifo nosso) Assim, não se sustenta a alegação recursal de que a vantagem pleiteada é cabível, uma vez que a concessão de qualquer benefício a servidor estatutário requer previsão expressa em legislação específica do ente municipal que a regulamente, conforme corretamente apontado pelo Juízo a quo.

Ademais, destaca-se que não há nos autos qualquer indicação de norma municipal que regulamenta o adicional de periculosidade previsto no estatuto.

Em consonância com as considerações tecidas, colho precedentes desta egrégia Corte de Justiça Estadual (grifos nossos): EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

PREVISÃO GENÉRICA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE MAURITI.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

OMISSÃO LEGISLATIVA.

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

SÚMULA VINCULANTE 37 DO STF.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS (ART. 85, §11, DO CPC).

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FIXAÇÃO DE TAL VERBA NA ORIGEM.

AUSÊNCIA DE AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DOS HONORÁRIOS RECURSAIS.

SENTENÇA PRESERVADA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O cerne da controvérsia consiste em aferir se o demandante, integrante do quadro de servidores do Município de Mauriti, tem direito ao recebimento de adicional de periculosidade, no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do vencimento base. 2.

No Município de Mauriti, o adicional de periculosidade está previsto na Lei Municipal nº 518/2003, a qual dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta e Indireta do Município.

Todavia, não obstante a previsão, a aludida norma não estabelece as condições para a sua percepção, sendo, portanto, de eficácia limitada, dependendo para a sua plena aplicabilidade de lei específica que a regulamente e estipule os seus requisitos. 3.

Conforme o princípio constitucional da legalidade (art. 37, " caput", da CF/1988), somente a partir da edição da norma regulamentadora é possível implementar o acréscimo da vantagem aos vencimentos dos servidores da Municipalidade ré.

Desse modo, não merece prosperar a tese recursal de que a vantagem pleiteada é cabível, como bem delineou o Juízo  a quo. 4.

Não é cabível ao Poder Judiciário proceder à integração legislativa para suprir as omissões e falhas do Poder Legislativo, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes e ao enunciado da Súmula Vinculante 37. 5.  Por fim, quanto à fixação de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC, registra-se que não houve a condenação, na origem, do autor ao pagamento de verba honorária e nem insurreição do ente municipal, no momento oportuno, em relação ao referido assunto, sendo incabível tratar sobre a majoração da verba honorária em segunda instância. 6.

Apelação conhecida e desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL - 30001437820248060122, Relator(a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 27/11/2024)   EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE MAURITI.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO EM NORMATIVO DE INICIATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO.

IMPRESCINDÍVEL LEI REGULAMENTADORA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Apesar de haver previsão do adicional de insalubridade e de periculosidade na Lei Orgânica do Município de Mauriti, verifica-se a ausência de regulamentação legal especificando os referidos adicionais pelo ente municipal.

Assim, mesmo que a Lei Municipal acima referenciada declarasse a possibilidade de percepção do adicional de insalubridade e de periculosidade, os mesmos não poderiam ser aplicados, levando em consideração que não delineava, de forma individual, quais atividades laborais seriam consideradas insalubres e perigosas. 2.

Dessa forma, se o pagamento do benefício fosse deferido, o princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput, da CF) seria violado, em face da inexistência de norma regulamentadora que especificasse as funções enquadradas para a percepção. 3.

A previsão do direito na LOM se deu apenas de forma abstrata, mas o que desampara a tutela pretendida pela promovente é a ausência de regulamentação específica dos referidos direitos em lei de iniciativa do Chefe do Executivo, o que inviabiliza a pretensão resistida. 4.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (APELAÇÃO CÍVEL - 00058141220198060122, Relator(a): LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 13/11/2024)   Dessa forma, diante da ausência de regulamentação do adicional de periculosidade no âmbito local, não compete ao Poder Judiciário realizar a integração legislativa, pois deve-se respeitar o princípio da separação dos poderes e o enunciado da Súmula Vinculante 37: "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia".

Vejamos também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (grifos nossos): ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA MUNICIPAL.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

ANÁLISE DE LEI LOCAL.

SÚMULA 280/STF.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

ANÁLISE PREJUDICADA. 1.

O Tribunal de origem consignou que, para a procedência de tal pretensão autoral, é imprescindível a existência de legislação local voltada, especificamente, à extensão do adicional de insalubridade à categoria dos agentes comunitários de saúde. 2.

O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer. 3.

O exame de normas de caráter local descabe na via do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF. 4.

Agravo Interno não provido. (STJ.

AgInt no AREsp 879.130/PB, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 29/09/2016) Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, conforme dispõe o artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, é importante destacar que, na instância de origem, não houve condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios, tampouco manifestação oportuna do ente municipal sobre o tema.

Dessa forma, não é cabível discutir a majoração da verba honorária em sede de segunda instância.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

HONORÁRIOS RECURSAIS.

HIPÓTESE DE RECONHECIMENTO DE ERROR IN PROCEDENDO.

ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

SUPRESSÃO DE CAPÍTULO DECISÓRIO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PARA A MAJORAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL EM GRAU RECURSAL. 1.

Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo pelo qual, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, não há que se falar em honorários recursais. 2.

Assim, não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que mantém acórdão que reconheceu error in procedendo anulou a sentença, uma vez que essa providência torna sem efeito também o capítulo decisório referente aos honorários sucumbenciais e estes, por seu turno, constituem pressuposto para a fixação ("majoração") dos honorários em grau recursal.

Exegese do art. 85, § 11, do CPC/2015.

Precedentes. 3.

Agravo interno desprovido (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.004.107/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022.)   Assim, não merece reforma a sentença.

III.

DO DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Apelação Cível para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.  É como voto.

Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.      DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA   Relatora