TJCE - 3005241-06.2024.8.06.0167

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 3005241-06.2024.8.06.0167 [ISS/ Imposto sobre Serviços] APELAÇÃO CÍVEL Recorrente: MUNICIPIO DE SOBRAL e outros Recorrido: RAYANNE SHIRLEY COSTA FARIAS     Ementa: Direito Processual Civil e tributário.

Apelação cível em Mandado de Segurança.

ISS.

Ausência de fato gerador consistente na prestação de serviços a terceiros.

Indevida o condicionamento da expedição do "Habite-se" à quitação do tributo.

Sanção política.

Acórdão em desfavor dos interesses da parte apelante. recurso conhecido, mas desprovido.

I.

Caso em exame 1.

Apelação Cível interposta pelo Município de Sobral em face da sentença que julgou procedente o pedido autoral.  2.

O apelante busca a reforma da sentença, tendo em vista a presunção de veracidade e de legalidade dos atos administrativos, pois são revestidos de presunção relativa, exigindo-se prova em contrário para sua desconstituição, sendo esta inexistente até o momento pela parte Promovente/Apelada.

II.

Questão em discussão 3.

A questão em discussão consiste na possibilidade ou não de cobrança de ISSQN na hipótese de ser o incorporador o próprio construtor, considerando a inocorrência do fato gerador consistente na prestação de serviços a terceiros.  III.

Razões para decidir  4.

Nos termos do art. 1º da LC nº 116/2003 e do item 7.02 da lista de serviços anexa, o fato gerador do ISSQN exige a efetiva prestação de serviço a terceiro, o que não se verifica quando a construção é realizada pelo próprio proprietário, em terreno próprio, sem intuito de lucro e sem contratação de empreitada, subempreitada ou administração. 5.

Ainda, o condicionamento da expedição do "Habite-se" à quitação de tributo caracteriza sanção política, prática vedada pelo ordenamento jurídico e já repudiada pela jurisprudência.

IV.

Dispositivos e tese 6.

Apelação conhecida, mas desprovida.

Tese de Julgamento: "É ilegítimo a cobrança de ISSQN na hipótese de ser o incorporador o próprio construtor, considerando a inocorrência do fato gerador consistente na prestação de serviços a terceiros". " ______ Legislação relevante citada: LC nº 116/2003, art. 1º .

ACÓRDÃO Acordam os integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da apelação, para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator  RELATÓRIO Tem-se Apelação Cível interposta pelo Município de Sobral contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Sobral que julgou procedente o pedido inaugural.  Petição inicial (ID nº 22954842): a parte promovente sustenta a cobrança indevida do imposto em situações onde inexiste prestação de serviços a terceiros, ou em casos de constituição de obrigação fiscal baseada em presunção de prestação de serviços, bem como a exigência de pagamento do ISS para expedição do "habite-se".

Sentença (ID nº 22954874): julgou PROCEDENTE os pedidos inaugurais, ante a inocorrência de fato gerador, reputo ilegal o lançamento tributário emitido pela autoridade municipal sob a forma da Notificação de Lançamento n° 1037/2022, pela ausência no caso de serviço enquanto objeto de circulação econômica.

Assim, determinando que a autoridade coatora e o Município de Sobral se abstenham de negar a concessão do alvará de ocupação/habite-se ao impetrante, declarando a nulidade da cobrança do ISS e a não incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), bem como sua nulidade, em virtude da inocorrência do fato gerador necessário a sua regular oneração.  Apelação do Município de Sobral (ID nº 22954878): defende a reforma da sentença, tendo em vista a presunção de veracidade e de legalidade dos atos administrativos, pois são revestidos de presunção relativa, exigindo-se prova em contrário para sua desconstituição, sendo esta inexistente até o momento pela parte Promovente/Apelada.

Contrarrazões (ID nº 22954885): em suma, pelo desprovimento do recurso.

Manifestação da Procuradoria de Justiça (ID nº 25953066): pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a sentença recorrida. É o relatório, no essencial.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade do apelo, dele conheço e passo a examinar.

Conforme brevemente relatado, a parte promovente sustenta a cobrança indevida do imposto em situações onde inexiste prestação de serviços a terceiros, ou em casos de constituição de obrigação fiscal baseada em presunção de prestação de serviços, bem como a exigência de pagamento do ISS para expedição do "habite-se".

Na análise dos autos, o juízo de origem julgou PROCEDENTE os pedidos inaugurais, ante a inocorrência de fato gerador, reputando ilegal o lançamento tributário emitido pela autoridade municipal sob a forma da Notificação de Lançamento n° 1037/2022, pela ausência no caso de serviço enquanto objeto de circulação econômica.

Assim, determinando que a autoridade coatora e o Município de Sobral se abstenham de negar a concessão do alvará de ocupação/habite-se ao impetrante, declarando a nulidade da cobrança do ISS e a não incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), bem como sua nulidade, em virtude da inocorrência do fato gerador necessário a sua regular oneração.

Na peça recursal, insurge-se o ente municipal contra a sentença, uma vez que há presunção de veracidade e de legalidade dos atos administrativos, pois são revestidos de presunção relativa, exigindo-se prova em contrário para sua desconstituição, sendo esta inexistente até o momento pela parte Promovente/Apelada.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Inicialmente, trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Sobral contra sentença que concedeu a segurança em mandado impetrado por particular, afastando a incidência de ISSQN sobre construção realizada em imóvel de sua propriedade, com recursos e administração próprios, sem contratação de terceiros.

A sentença deve ser mantida.

Nos termos do art. 1º da LC nº 116/2003 e do item 7.02 da lista de serviços anexa, o fato gerador do ISSQN exige a efetiva prestação de serviço a terceiro, o que não se verifica quando a construção é realizada pelo próprio proprietário, em terreno próprio, sem intuito de lucro e sem contratação de empreitada, subempreitada ou administração.  Ainda, o condicionamento da expedição do "Habite-se" à quitação de tributo caracteriza sanção política, prática vedada pelo ordenamento jurídico e já repudiada pela jurisprudência pacífica desta Câmara de Direito Público, conforme exposto a seguir:  CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO À LEI DE EFEITOS CONCRETOS (ARTS. 20 E 69, INC.

I DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 39/2013 DO MUNICÍPIO DE SOBRAL) E DE REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL A POSTERIORI (ART. 76 DO CPC/15).

EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À EMISSÃO DO "HABITE-SE" INCONDICIONADA AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS E À NÃO COBRANÇA DE ISSQN DE INCORPORADOR DIRETO.

PRECEDENTES DO STJ E TJCE.

RECURSOS CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 01.

Preliminarmente, verifica-se que o Sindicato autor/apelante juntou à fl. 134 Carta Sindical, comprovando o seu registro válido e atualizado junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, inclusive à época da propositura da ação, pelo que deve ser reconhecida a sua legitimidade ativa extraordinária para a propositura da presente ação (Art. 76 do CPC/15). 02.

Ainda preliminarmente, no caso dos autos, vê-se que os dispositivos questionados da norma municipal são dotados de efeitos concretos (arts. 20 e 69 da Lei Complementar nº. 39/2013 do Município de Sobral), isso porque, em tese, são hábeis a malferir direitos subjetivos consubstanciados, respectivamente, na expedição de habite-se incondicionado ao adimplemento de tributos municipais, e no pagamento de tributo (ISSQN) em fato gerador não previsto em lei complementar geral, razão pela qual impõe-se pela reforma da sentença de primeiro grau que entendeu pela inadequação da via eleita e extinguiu o feito sem resolução de mérito. 03.

No tocante ao condicionamento da emissão de "habite-se" ao pagamento dos tributos do imóvel, o entendimento assente na jurisprudência desta eg, Corte é no sentido de que não se revela possível essa exigência, em razão da "proibição de imposição de sanções políticas como forma de ver satisfeita a obrigação tributária".

Precedentes desta eg.

Corte. 04.

De igual modo, não se afigura legítima a cobrança do ISSQN na hipótese de ser o incorporador o próprio construtor, considerando a inocorrência do fato gerador consistente na prestação de serviços a terceiros, na forma da Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º, c/c item 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei.

Precedentes do STJ. 05.

Recurso de Apelação conhecido e provido.

Sentença reformada, para julgar procedente a pretensão autoral (art. 487, inc.

I, do CPC/15), concedendo a segurança requestada, na forma do art. 13 da Lei 12.016/2009, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais e de cobrar ISSQN na incorporação direta, inclusive quando o incorporador atuar como construtor; sob pena de incidência de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por descumprimento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que litigam as partes, acima nominadas, ACORDA, a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, à UNANIMIDADE, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, para DAR-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Relatora, que integra esta decisão.  (Apelação Cível - 0010687-17.2019.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/12/2022, data da publicação: 12/12/2022).

Por fim, a aplicação do art. 57 da LC Municipal nº 39/2013 (Código Tributário de Sobral), quanto à substituição tributária, não se revela pertinente ao caso concreto, dado que o impetrante não contratou serviços de terceiros, sendo pessoa física, sem enquadramento na condição de contribuinte substituto.

Presentes os pressupostos legais e inexistindo elementos novos aptos a reformar o julgado, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 932, IV, "a", do CPC.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, sem fixação de honorários, observadas a Súmula 105 do STJ e a Súmula 512 do STF. É o voto que submeto à consideração de meus pares.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator