TJCE - 3005241-06.2024.8.06.0167

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁComarca de Sobral3ª Vara Cível da Comarca de SobralAv.

Monsenhor José Aloísio Pinto, nº 1300, Dom Expedito, CEP: 62050-255, Sobral/CEFone: (85) 3108-1746E-mail: [email protected]ão virtual: https://tjce-teams-apps-bv.azurefd.net/meeting/3VARACIVELDACOMARCADESOBRAL             SENTENÇA Processo nº: 3005241-06.2024.8.06.0167 Classe:  MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto:  [ISS/ Imposto sobre Serviços] Polo Ativo:  IMPETRANTE: RAYANNE SHIRLEY COSTA FARIAS Polo Passivo:  IMPETRADO: MUNICIPIO DE SOBRAL, SECRETÁRIA MUNICIPAL DE FINANÇAS DE SOBRAL   Vistos, etc.  Cuida-se de 'mandado de segurança preventivo' impetrado por Rayane Shirley Costa Farias em face da Secretária Municipal de Finanças do Município de Sobral/CE.   Sustenta a impetrante que o município exigiu a cobrança de imposto do ISS em razão de construção realizada em terreno particular; que adquiriu um terreno no lote(s) 01 da quadra G Lote 19 do LOTEAMENTO MVI, devidamente descrito na Matrícula n. 11301 do Cartório do 6º Ofício da Comarca de Sobral;    Aduz que há vinculação a direito líquido e certo, a saber: o dever de afastar da cobrança de cobrança de ISS em terreno próprio/particular, da necessidade de desvinculação da expedição "habite-se" a cobrança deste tributo e da ausência de fato gerador deste tributo.  Pugnou, em sede de liminar, a determinação para que  autoridade coatora e o Município de Sobral se abstenham de condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais e de cobrar ISSQN na construção civil do imóvel próprio do impetrante, referenciado na matricula n. 12110, alvará n. 7363 e habite-se SA011889/2024, nos termos do Art. 7º, inc.

III da Lei 12.016/09;  No mérito, requereu a confirmação da medida liminar com a declaração de inexistência da relação jurídica-tributária, nulidade da cobrança do ISS e a expedição do habite-se.   Juntou os documentos de ids. 109474510 a 109476552.   Liminar concedida (id. 111607286).    Notificada, a autoridade impetrada prestou suas informações (id. 125797990) e a municipalidade, devidamente intimada, apresentou sua manifestação (id. 127858081).   Abriu-se vista ao Ministério Público (id 134350762) , no qual opinou pelo prosseguimento do feito sem a sua intervenção.  Empós, vieram conclusos os autos para julgamento.   É o que importa relatar.

Decido.  FUNDAMENTAÇÃO  O mandado de segurança, na forma do art. 5°, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil (1988) e nos termos instituídos pela Lei n° 12.016/2009, é o remédio constitucional destinado ao guarnecimento de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, em face de ilegalidades emanadas do Poder Público.

A residualidade e a estreita via de sua cognição são características essenciais desse instituto, razão pela qual não se admite, em seu processamento, a possibilidade de dilação probatória, de modo que seja possível garantir a celeridade de sua tramitação.  Por direito líquido e certo se compreende aquele direito que se apresenta manifesto em sua existência, delimitado em sua extensão e apto a ser exercitado no momento em que o remédio é impetrado.

Em outras palavras, pode-se estabelecer que direito líquido e certo é direito comprovado de plano - daí a necessidade de provas pré-constituídas acompanharem o writ, porque essenciais à adequada cognição da pretensão ajuizada.  Não obstante, a apreciação do pedido instrumentalizado pelo mandamus não está adstrita à exegese visual das provas juntadas, sendo plenamente possível discutir em juízo eventuais ilações quanto à complexidade dos fatos narrados ou mesmo à adequada interpretação das normas legais que versarem sobre os direitos e/ou prerrogativas pleiteadas na via mandamental.  In casu, o remédio impetrado busca impugnar a cobrança de débito de ato por meio do qual se originou o lançamento tributário relativo ao recolhimento de ISSQN (Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza), supostamente devido pelo impetrante, sobre obra realizada em imóvel (terreno) de sua propriedade - encargo que seria necessário à expedição do "Habite-se" -, muito embora este alegue a não incidência do tributo em questão, aduzindo que a obra realizada fora levada a cabo por seus próprios meios.   De resto, presentes todos os pressupostos legais de sua impetração, e coligidas as provas documentais necessárias ao adequado exame do feito, passo ao julgamento do mérito.  A Constituição da República Federativa do Brasil (1988), consolidando o federalismo fiscal em sua acepção tríplice, atribuiu aos Municípios e ao Distrito Federal a competência para a instituição de impostos sobre serviços de qualquer natureza, na forma do que preleciona o seu art. 156, III, dispositivo que reservou a discriminação específica desses serviços à legislação complementar, mas não sem antes estabelecer as suas principais definições constitucionais, sem as quais o legislador infraconstitucional não poderia delimitá-lo.  De fato, do exame sistemático da norma constitucional é possível extrair a natureza residual do ISS, donde se conclui que a sua precisa delimitação conceitual é obtida ao apartar-se de sua definição a parcela dos serviços sobre os quais incidem outros tributos, como aqueles referentes às operações de circulação ou às operações de crédito, por exemplo.   Além disso, o constituinte também erigiu importantes determinações positivas para a correta assimilação do imposto municipal.

Vejamos, neste ponto, as lições de Ricardo Lobo Torres (2007):  Duas características indispensáveis participam da noção constitucional de serviço: a) a habitualidade, que faz com que os serviços prestados casualmente não se sujeitem ao tributo municipal, como acontece com os bailes esporadicamente realizados por clubes; b) a lucratividade, assim entendida a intenção de obter vantagens econômicas com a atividade, ainda que o lucro seja invisível ou esteja embutido no rendimento de serviço paralelo e mesmo que neste ou naquele caso possa deixar de existir superavit na receita sujeita ao tributo quando comparada com as despesas (grifo nosso) […] (Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário.

Volume IV: Os tributos na Constituição.

Rio de Janeiro: Renovar, 2007).  Nesse sentido, ainda com o ilustre tributarista, a Lei Maior já havia se ocupado de delimitar os contornos gerais de seu fato gerador, qual seja: o serviço enquanto objeto de circulação econômica.  Atualmente, a norma que regulamenta a matéria é a Lei Complementar n° 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) e indica seus principais sujeitos, as regras de sua incidência e outras importantes especificidades.

Além disso, a lei também traz uma lista de serviços anexada ao seu texto, na qual o legislador buscou enumerar, em rol taxativo, os serviços sobre os quais a oneração referente ao imposto municipal irá incidir.   Ocupando-se de esclarecer o campo de incidência do tributo, o artigo 1° da LC n° 116/2003 definiu o seu fato gerador como a prestação dos serviços constantes da lista anexa, ainda que esses serviços não se constituam como atividade preponderante do prestador.

A lei buscou enumerar os serviços oneráveis a partir de uma listagem taxativa de itens e subitens, dentre os quais cumpre mencionar os subitens de n°s 7.02 e 7.05, pertinentes ao objeto deste writ.

In verbis:   7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).  7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).     No caso em apuração, não se cuida de nenhuma hipótese de incidência apta à oneração adequada do ISSQN, haja vista não se tratar aqui de serviço consistente na execução de obras de construção civil por administração, empreitada ou subempreitada, nem de serviço congênere, o que pode ser constatado a partir da maneira como foi conduzida a obra em questão, custeada e administrada sem a contratação de prestador habitual de serviços e sem a intenção de auferir, nesta atividade, vantagem econômica, na medida em que o próprio impetrante ocupou-se de edificar terreno de sua propriedade, lançando mão de seus próprios meios para a execução da obra.  Precedentes desta Corte de Justiça também têm endossado essa tese, afastando a oneração do tributo nas hipóteses em que a incorporação recai sobre terreno próprio.

Assim:  CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN).

CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO (INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA).

INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADE REALIZADA EM FAVOR DE TERCEIRO.

FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO.

NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO EM REFERÊNCIA.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Cuida-se de Agravo Interno adversando decisão monocrática desta Relatora que negou seguimento a recurso de apelação agitado pelo ente municipal em referência (art. 557, caput, CPC/73), no sentido de manter incólume a sentença proferida na origem, sob o fundamento de ser indevido o ISSQN exigido pelo recorrente sobre a edificação discutida na hipótese vertente. 2.

Nos termos da jurisprudência do col.

STJ, não incide ISSQN na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.

Em verdade, a obrigação tributária somente seria devida se houvesse a execução das obras de construção civil através de administração, empreitada ou subempreitada, segundo o disposto no item 7.02 da lista anexa da LC nº. 116/03. 3.

No caso dos autos, é fato incontroverso que o terreno sobre o qual recai a incorporação é de propriedade da parte agravada (pág. 111 do processo nº. 0620323-35.2000.8.06.0001), podendo-se inferir, outrossim, que a própria recorrida executou a obra (págs. 65-66 do processo nº. 0620323-35.2000.8.06.0001), não tendo sido contratada para realizar serviços em favor de terceiros, quer por administração, empreitada ou subempreitada.

Logo, não configurado o fato gerador, não comporta amparo a pretensão de exigir da agravada o pagamento de ISSQN. 4.

O objeto do imposto em referência é a atividade humana levada a efeito em benefício de terceiros como fim ou objeto.

O que deve ser tributado é o serviço-fim, jamais o serviço-meio, executado para atingir determinada finalidade.

As fases intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. 5.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno nº. 0620323-35.2000.8.06.0001/50000, em que são partes as acima relacionadas, Acordam os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da eminente Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza/CE, 30 de abril de 2018. (Agravo Interno Cível - 0620323-35.2000.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 30/04/2018, data da publicação: 30/04/2018).  CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO À LEI DE EFEITOS CONCRETOS (ARTS. 20 E 69, INC.

I DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 39/2013 DO MUNICÍPIO DE SOBRAL) E DE REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL A POSTERIORI (ART. 76 DO CPC/15).

EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À EMISSÃO DO "HABITE-SE" INCONDICIONADA AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS E À NÃO COBRANÇA DE ISSQN DE INCORPORADOR DIRETO.

PRECEDENTES DO STJ E TJCE.

RECURSOS CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 01.

Preliminarmente, verifica-se que o Sindicato autor/apelante juntou à fl. 134 Carta Sindical, comprovando o seu registro válido e atualizado junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, inclusive à época da propositura da ação, pelo que deve ser reconhecida a sua legitimidade ativa extraordinária para a propositura da presente ação (Art. 76 do CPC/15). 02.

Ainda preliminarmente, no caso dos autos, vê-se que os dispositivos questionados da norma municipal são dotados de efeitos concretos (arts. 20 e 69 da Lei Complementar nº. 39/2013 do Município de Sobral), isso porque, em tese, são hábeis a malferir direitos subjetivos consubstanciados, respectivamente, na expedição de habite-se incondicionado ao adimplemento de tributos municipais, e no pagamento de tributo (ISSQN) em fato gerador não previsto em lei complementar geral, razão pela qual impõe-se pela reforma da sentença de primeiro grau que entendeu pela inadequação da via eleita e extinguiu o feito sem resolução de mérito. 03.

No tocante ao condicionamento da emissão de "habite-se" ao pagamento dos tributos do imóvel, o entendimento assente na jurisprudência desta eg, Corte é no sentido de que não se revela possível essa exigência, em razão da "proibição de imposição de sanções políticas como forma de ver satisfeita a obrigação tributária".

Precedentes desta eg.

Corte. 04.

De igual modo, não se afigura legítima a cobrança do ISSQN na hipótese de ser o incorporador o próprio construtor, considerando a inocorrência do fato gerador consistente na prestação de serviços a terceiros, na forma da Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º, c/c item 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei.

Precedentes do STJ. 05.

Recurso de Apelação conhecido e provido.

Sentença reformada, para julgar procedente a pretensão autoral (art. 487, inc.

I, do CPC/15), concedendo a segurança requestada, na forma do art. 13 da Lei 12.016/2009, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais e de cobrar ISSQN na incorporação direta, inclusive quando o incorporador atuar como construtor; sob pena de incidência de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por descumprimento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que litigam as partes, acima nominadas, ACORDA, a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, à UNANIMIDADE, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, para DAR-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Relatora, que integra esta decisão.

Presidente do Órgão Julgador MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Desembargadora-Relatora (Apelação Cível - 0010687-17.2019.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/12/2022, data da publicação: 12/12/2022).    Daí ser possível afastar a incidência do referido imposto, não havendo serviço tributável a ser colhido pelo fisco municipal; é que o impetrante, na qualidade de proprietário do imóvel (terreno) sobre o qual a obra foi efetivamente incorporada (consoante matrícula anexada à exordial), não presta serviço a terceiros, mas a si próprio, não auferindo vantagem econômica na consecução da edificação incorporada - elemento fundamental da delimitação constitucional dos serviços tributáveis pela LC n° 116/2003.   Registre-se que, na oportunidade em que se procedeu à notificação da autoridade impetrada para ciência e cumprimento da liminar deferida, não foi devidamente apresentado nem pela autoridade coatora nem pela municipalidade qualquer procedimento administrativo para cobrança do débito.

Assim, não já o que se falar que esta omissão impeça ou dificulte a apreciação técnica do mérito do remédio, mas que o exame do referido processo importaria para o cotejo das informações dos autos.  Sem embargo, o Município de Sobral alegou que o lançamento não tributava serviço de trabalhadores avulsos e nem incidia sobre a obra de construção civil erigida pelo próprio incorporador em terreno de sua propriedade, sustentando que o imposto seria devido porque o impetrante estaria qualificado como contribuinte do ISSQN incidente sobre a construção civil na modalidade de substituição tributária, na forma do art. 57 da Lei Complementar n° 39/2013 (Código Tributário Municipal), tese que também foi levantada pela autoridade impetrada, que fez referência ao mesmo artigo.

Vejamos a redação do dispositivo em questão:    Art. 57.

Sem prejuízo da responsabilidade prevista no artigo anterior, fica atribuída a responsabilidade, na qualidade de "contribuinte substituto", pela retenção na fonte e pelo recolhimento do Imposto sobre Serviços - ISS, devidos pelos serviços tomados de terceiros, independentemente de ostentarem condição de isento ou imune:   […]  XXIV - às pessoas jurídicas que contratarem obras de construção civil ou de instalação de máquinas e equipamentos, pelo imposto devido sobre os serviços tomados de pessoas físicas ou jurídicas (grifo nosso).   […]   §7º.

Sem prejuízo do disposto no caput deste artigo, são responsáveis:   II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da Tabela II - Lista de Serviços deste Código, exceto na hipótese dos serviços do subitem 11.05, relacionados ao monitoramento e rastreamento a distância, em qualquer via ou local, de veículos, cargas, pessoas e semoventes em circulação ou movimento, realizados por meio de telefonia móvel, transmissão de satélites, rádio ou qualquer outro meio, inclusive pelas empresas de Tecnologia da Informação Veicular, independentemente de o prestador de serviços ser proprietário ou não da infraestrutura de telecomunicações que utiliza (grifo nosso);   Se é certo que a legislação municipal tem, por competência constitucional, o dever de regulamentar o ISSQN, é forçoso reconhecer a cogência das diretrizes constitucionais na delimitação conceitual das espécies tributárias; é dizer, a definição de serviço - fato gerador do imposto em questão -, embora não exaurida pela dogmática constitucional tributária, conta com alguns pressupostos sem os quais não há falar em qualquer possibilidade de oneração, pouco importando a modalidade pela qual o fisco procede ao seu recolhimento ou a outros pormenores.  Não por acaso, a lista de serviços anexada à Lei Complementar n° 39/2013 não engloba nenhuma hipótese de incidência diversa daquelas já enumeradas na legislação federal, e nem poderia fazê-lo, sob pena de violar os princípios federativos que orientam a ordem tributária.

Adicione-se que as disposições citadas pelos impetrados, como se pôde inferir, fazem referência a pessoas jurídicas, pouco esclarecendo a hipótese ensejadora do crédito tributário imposto ao impetrante.

Assim, ante a inocorrência de fato gerador, reputo ilegal o lançamento tributário emitido pela autoridade municipal sob a forma da Notificação de Lançamento n° 1037/2022, por não se cuidar aqui de serviço enquanto objeto de circulação econômica.   Ademais, a exigência de quitação de tributos para a concessão de alvará de ocupação/habite-se configura meio de coerção para o adimplemento de dívidas que é espécie de sanção política, prática vedada pelo ordenamento jurídico.

Assim, a concessão da segurança, neste caso, é a medida necessária.  DISPOSITIVO  Diante do exposto, com fulcro no art. 487, I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial, com resolução de mérito, para CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada e CONFIRMAR A LIMINAR DEFERIDA, bem como para:  (i) determinar que a autoridade coatora e o Município de Sobral se abstenham de negar a concessão do alvará de ocupação/habite-se ao impetrante, em razão dos débitos tributários referentes ao ISSQN, oriundos do fato gerador referente a construção, ou qualquer outra dívida tributária que não seja relacionada diretamente ao documento de habite-se, confirmando a decisão de antecipatória concedida; (ii) declarar a nulidade que determinou a cobrança indevida de crédito tributário relativo ao ISSQN em hipótese na qual não se vislumbra o fato gerador do tributo;  (iii) declarar a não incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), bem como sua nulidade, em virtude da inocorrência do fato gerador necessário a sua regular oneração.   Sem custas e honorários advocatícios (art. 25, Lei n° 12.016/2009), observadas a Súmula 105 do STJ e a Súmula 512 do STF.  Oficie-se a autoridade impetrada e a pessoa jurídica interessada do inteiro teor da presente decisão (art. 13, Lei n° 12.016/2009).  Independente de eventual interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE), para reexame necessário (art. 14, § 1°, Lei n° 12.016/2009).   Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.  Expedientes necessários.     Sobral/CE, data de inclusão no sistema.   Aldenor Sombra de OliveiraJuiz de Direito

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Sobral 3ª Vara Cível da Comarca de Sobral Av.

Monsenhor Aloisio Pinto, 1300, Centro - CEP 62050-255, SOBRAL/CE Fone: (85) 3108-1746 E-mail: [email protected] Balcão virtual: https://tjce-teams-apps-bv.azurefd.net/meeting/3VARACIVELDACOMARCADESOBRAL   Processo nº: 3005241-06.2024.8.06.0167 Impetrante: Rayane Shirley Costa Farias Impetrado: Secretária Municipal de Finanças do Município de Sobral     Vistos, etc.

Cuida-se de Mandando de Segurança com pedido de liminar impetrado por Rayane Shirley Costa Farias, contra ato praticado pela Secretária Municipal de Finanças do Município de Sobral, ambas devidamente qualificados nos autos.

A impetrante alega: busca evitar que ato administrativo eivado de ilegalidade seja praticado, pois o Município de Sobral exigiu do contribuinte o ISS de construção civil realizada em terreno próprio particular, por conta e risco, com data de vencimento prevista para dia 11/11/2024; que, Conforme matricula do imóvel (v. anexo), a parte impetrante adquiriu 01 terreno correspondente ao(s) lote(s) 01 da quadra G Lote 19 do LOTEAMENTO MVI, devidamente descrito na Matricula n. 11301 do Cartório do 6º Oficio da Comarca de Sobral; que, Após a aquisição, procedeu à construção de uma residência para seu uso pessoal e de sua família, conforme emissão de alvará de construção 1425/2023 e controle n° 79692; que ao concluir a obra e vistoria, a parte impetrante requereu a expedição do "HABITE-SE" - v. protocolo SA040048/2024, tendo sido emitido o boleto de cobrança de ISS, com vencimento para o dia 11/11/2024.

Justifica que seria inconstitucional e ilegal condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais e de cobrar ISSQN na hipótese de construção de imóvel em terreno próprio, por conta e risco, isto é, porque inexistiria fato gerador, conforme entendimento do TJCE, STJ e STF e que seria incabível a incidência do ISSQN sobre o caso em questão, porque o fato gerador do ISSQN pressupõe a prestação de serviços a terceiros, o que não teria ocorrido no caso.

Diz que já foi lançado o ISS em desfavor da imperante, exigindo-se indevidamente o crédito tributário com data do vencimento prevista para o dia 11/11/2024.

Com fundamento neste relato fático, entre outros pedidos, requereu a concessão de medida liminar para determinar que a autoridade coatora e o Município de Sobral se abstenham de condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais e de cobrar ISSQN na construção civil do imóvel próprio da impetrante, referenciado na matrícula n. 12110, alvará n. 7363 e habite-se SA011889/2024, nos termos do Art. 7º, inc.

III da Lei 12.016/09; Com a inicial juntou o requerimento de habite-se de id 109476552, acompanhado do alvará de construção, taxa de habite-se, documento de cobrança referente ISSQN da construção civil indicada na inicial, entre outros documentos. É o necessário a relatar.

Decido.

O mandado de segurança é ação constitucional, de natureza cível, prevista no art. 5º, LXIX, da Constituição da República e na Lei nº 12.016/2009, visando a proteção de direito líquido e certo lesado ou que sofra ameaça de lesão, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

Entende-se por direito líquido e certo aquele demonstrado de plano, por meio de provas pré-constituídas, tendo em vista que a estreita via do mandado de segurança não comporta dilação probatória.

Deve, portanto, ser claramente demonstrado que o ato ou a omissão que se pretende impugnar é ilegal ou abusiva, por ser estreita a via da ação mandamental.

A Lei nº 12.016/2009, em seu art. 7º, inciso III, é taxativa ao facultar ao juiz, por ocasião do despacho inicial, a determinar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.

A medida liminar pretendida pela impetrante é admitida pela própria lei do mandado de segurança e somente pode ser deferida quando presentes os requisitos que a justificam, tais como o fumus boni iuris conjugando ao inafastável periculum in mora.

Feitas estas considerações, numa análise preliminar e sumária, entendo presente a plausibilidade da tese esposada na inicial, bem como, o fundado receio de lesão ao direito da impetrante.

O periculum in mora constitui o primeiro e importante requisito indispensável para a concessão de medidas liminares, sem o prévio exercício do contraditório e da ampla defesa.

O seu fundamento há ser o fundado receio de um dano iminente e a necessidade de garantir a própria efetividade da solução final a ser ditada pelo Poder Judiciário.

Sua aferição,

por outro lado, faz-se por meio de um juízo de probabilidade, formado a partir da comprovada plausibilidade de existência de dano, justificado receio de lesão de direito e/ou existência de direito ameaçado, mas nunca num juízo de possibilidade genérico.

O receio deve ser objetivamente fundado e determinado na forma mais precisa possível.

Verifica-se que o cerne da controvérsia consiste em analisar a legalidade do ato praticado pela autoridade apontada coatora a qual exige o pagamento de imposto sobre serviços - ISSQN, com vencimento para o dia 11/11/2024, como condicionante para expedição de habite-se, sem elementos para se acreditar que existam outras pendências impeditivas para a expedição do documento de habite-se.

Na hipótese, o periculum in mora manifesta-se na medida em que a tutela resultaria ineficaz caso concedida apenas ao final do feito, com a sentença de mérito, uma vez que seria demasiadamente gravoso que essa única pendência apontada obstaculize a expedição do alvará de ocupação/habite-se.

Sabe-se, pois, que o alvará de ocupação (habite-se) é, na verdade, uma certificação emitida pela Administração no qual apenas se atesta que o imóvel foi construído em conformidade com as técnicas exigidas na construção civil e seguindo os critérios aprovados pelos órgãos competentes.

Hely lopes Meirelles ao tratar da matéria e conceituar este instituto, demonstra a sua correlação com o poder de polícia exercido no âmbito municipal: "Para bem policiar as edificações as Municipalidades subordinam as construções e reformas à prévia aprovação do projeto pela seção competente da Prefeitura e exigem que tais projetos sejam elaborados e subscritos por profissional legalmente habilitado, na forma da legislação federal pertinente.

Pelo mesmo motivo, a ocupação dos edifícios deve ser precedida de vistoria e expedição de alvará de utilização, conhecido por "habite-se".

O poder de polícia municipal, em matéria de habitações, como se vê, é amplo, possibilitando o acompanhamento da execução da obra e vistorias posteriores à sua conclusão, desde que o Poder Público suspeite de insegurança ou alteração das condições de higiene e salubridade, sempre exigíveis.

Encontrando-as em desconformidade com as exigências legais e regulamentares, pode promover sua interdição e demolição, ou permitir a adaptação às condições oficiais". (Direito administrativo brasileiro / Hely Lopes Meirelles, José Emmanuel Burle Filho. - 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. - São Paulo : Malheiros, 2016. p.169 - 170) Logo vê-se, que exigir a comprovação de quitação de débitos fiscais refoge à natureza do documento, caracterizando-se como exigência ilegal da Administração, a qual dispõe de diversos outros meios para cobrar seus créditos.

No caso dos autos, a exigência de quitação de tributos para a concessão de alvará de ocupação/habite-se configura meio de coerção para o adimplemento de dívidas que é espécie de sanção política, prática vedada pelo ordenamento jurídico, conforme diversos julgados de tribunais superiores, que tem repelido a exigência do pagamento de tributos em atraso como condição para a expedição de alvará de funcionamento.

A jurisprudência do TJCE tem assentado o entendimento de que padece de ilegalidade o condicionamento da expedição do "habite-se" ao prévio pagamento do ISS, senão vejamos: 47461512 - CONSTITUCIONAL.

REMESSA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO À LEI DE EFEITOS CONCRETOS.

Existência de direito líquido e certo à emissão do "habite-se" incondicionada ao pagamento de tributos e à não cobrança de ISSQN.

Precedentes do STJ e TJCE.

Remessa conhecido e improvida.

Sentença mantida. 01.

Inicialmente, mostra-se possível a impugnação via mandamental em face de cobrança de tributo veiculada por Lei.

Precedentes TJCE. 02.

O cerne da controvérsia reside em aferir se há direito líquido e certo à expedição de habite-se acaso pendente pagamento de ISSQN - tributo municipal. 03.

No tocante ao condicionamento da emissão de "habite-se" ao pagamento dos tributos do imóvel, o entendimento assente na jurisprudência desta eg, corte é no sentido de que não se revela possível essa exigência, em razão da "proibição de imposição de sanções políticas como forma de ver satisfeita a obrigação tributária".

Precedentes desta eg.

Corte. 04.

Remessa conhecido e improvido.

Sentença mantida. (TJCE; RN 0200854-68.2022.8.06.0075; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Vilauba Fausto Lopes; DJCE 12/07/2023; Pág. 50) 47226882 - CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

EXPEDIÇÃO DE "HABITE-SE" CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE MONTANTE DEVIDO A TÍTULO DE ISS.

SANÇÃO POLÍTICA.

MEIO COERCITIVO AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS.

IMPOSSIBILIDADE.

ILEGALIDADE.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Tratam os autos de reexame necessário e apelação cível em ação originária de mandado de segurança por meio do qual o impetrante afirma ser ilegal e abusivo o ato praticado pelas autoridades coatoras, consubstanciado no condicionamento da expedição de "habite-se" ao adimplemento de débito de ISS imposto sobre serviços supostamente devido ao ente público municipal. 2.

Não é cabível ao fisco utilizar-se de meios coercitivos para fins de garantia do pagamento da obrigação tributária. 3.

Acaso existente algum débito imputável ao impetrante/apelado, a Fazenda Pública municipal dispõe de meio processual próprio (Lei nº 6.830/80) destinado à satisfação da sua pretensão, com os recursos e prerrogativas inerentes ao processo executivo fiscal. - reexame necessário conhecido. - apelação conhecida e desprovida. - sentença mantida. (TJCE; APL-RN 0002337-74.2018.8.06.0167; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Rosilene Ferreira Facundo; Julg. 08/07/2019; DJCE 17/07/2019; Pág. 41) Vejamos, ainda: Mandado de Segurança - ISSQN - Construção de dois empreendimentos logísticos destinados à locação - Habite-se condicionado ao pagamento de ISS sobre construção - Inexigível o pagamento do tributo como condição para concessão de "habite-se" - A Municipalidade deve se limitar ao exame da regularidade formal da obra, no exercício do poder de polícia administrativo, sem condicionamento da quitação de tributos - Sentença mantida - Recursos Improvidos. ( TJ-SP - Apelação : APL 00584320520128260224 SP 0058432-05.2012.8.26.0224, Data de Julgamento, 30 de julho de 2015.

Data de Publicação 04 de agosto de 2015.

Relator: BURZA NETO) APELAÇÃO - Ação anulatória - ISS sobre construção civil.

Lançamento por arbitramento, com base em valores fixados em "tabela de Custos Unitários PINI de Edificações".

Cabimento, diante da impossibilidade de se apurar o real valor do serviço.

Condicionamento da expedição do "habite-se" ao recolhimento do tributo.

Descabimento.

Documento que atesta regularidade técnica da construção, não guardando qualquer relação com a regularidade fiscal.

Recurso parcialmente provido.(TJ-SP , Relator: João Alberto Pezarini, Data de Julgamento: 28/05/2015, 14ª Câmara de Direito Público) MANDADO DE SEGURANÇA.

ISS Impetrante que insurge-se contra a expedição de "habite-se" condicionada ao recolhimento de ISS sobre base de cálculo estimada Inadmissibilidade Certificado de quitação do ISS que tem natureza tributária, devendo o imposto ser cobrado pelas vias próprias Desvirtuamento na base de cálculo do tributo Subsistência da r. sentença de primeiro grau Recurso. (TJ-SP - APL: 1526489220058260000 SP 0152648-92.2005.8.26.0000, Relator: Wanderley José Federighi, Data de Julgamento: 14/09/2011, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/09/2011) AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ISS.

EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE DÉBITOS.

Contravém ao Direito Constitucional do livre exercício de atividade econômica lícita a postura da Fazenda Pública Municipal que condiciona a expedição do alvará ao pagamento dos tributos.

A Fazenda Pública deve cobrar seus créditos via ação própria, como qualquer credor, violando o direito positivo constitucional quando impede direta ou indiretamente a atividade profissional, máxime quando a exigência leva ao bloqueio de atividade lícita.

Inteligência do disposto nos artigos 5º, XIII e 170, parágrafo único, da Constituição Federal e súmula nº 547, do STF". (TJ-RS - AGV: *00.***.*53-28 RS , Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Data de Julgamento: 21/11/2012, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/11/2012) Assim, fica patente ainda o fumus boni iuris, conjugado com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, tendo em vista que a ausência desmotivada do alvará de ocupação terá como consequência toda sorte de prejuízos e dificuldades enfrentadas, impedindo injustamente o pleno exercício do direito da impetrante de usufruir de sua propriedade, como consequência da falta de pagamento de tributo, uma consequência sem qualquer correlação com o real objetivo da expedição do documento de habite-se ou alvará de ocupação, cuja natureza diz respeito apenas ao exercício do poder de polícia do Município.

Consequentemente, num juízo de ponderação das consequências, levando-se em conta os prejuízos a que a impetrante se mostra exposta, evidencia-se os requisitos necessários ao deferimento da liminar requerida, tendo em vista que a ausência de legalidade em se condicionar a expedição do habite-se ao recolhimento do ISS é evidente.

Por outro lado, a impetrante também apresenta a tese de nulidade da cobrança do ISS sobre a construção no imóvel próprio, sendo certo que o débito impugnado possui vencimento para o dia 11/11/2024 (id 109476552, pág. 13), o que também recomenda a necessidade de determinar a suspensão de sua exigibilidade, haja vista a possibilidade de haver maiores prejuízos em razão da manutenção da cobrança realizada, cuja legalidade é discutida neste feito.

Ante todo o exposto, DEFIRO A LIMINAR requerida para o fim de ordenar que a autoridade apontada como coatora, sob as penas da lei, abstenha-se da exigência de quitação do imposto ISSQN para o deferimento e emissão do habite-se, desde que o único entrave seja em relação ao prévio recolhimento do ISSQN.

Determino, ainda, a suspensão de exigibilidade do ISSQN, indicado nos autos, até decisão posterior em sentido contrário.

Notifique-se a autoridade impetrada para CIÊNCIA E CUMPRIMENTO DA LIMINAR, sob pena da prática do crime de desobediência(art. 26 da Lei 12.016/09), bem como, para PRESTAR AS INFORMAÇÕES que tiver, no prazo de 10(dez) dias(art. 7º, inciso I, da Lei no. 12.016/09).

Outrossim, dê-se ciência do presente feito ao órgão de representação da pessoa jurídica interessada, enviando cópia da inicial, sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos moldes do art. 7º, inciso II, da Lei nº. 12.016/09.

Cumpra-se.

Sobral(CE), 22 de outubro de 2024.

Aldenor Sombra de Oliveira Juiz de Direito