TJCE - 3003231-42.2024.8.06.0117

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ COMARCA DE MARACANAÚ 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE MARACANAÚ Avenida Luiz Gonzaga Honório de Abreu, nº 790, WhatsApp  (85) 98145-8227, Piratininga - CEP 61905-167, Fone:(85) 3108-1678 - E-mail:[email protected], Balcão Virtual: https://www.tjce.jus.br/balcao-virtual/ Processo: 3003231-42.2024.8.06.0117   Promovente: DELANO AGUIAR GARCIA Promovido: MUNICIPIO DE MARACANAU SENTENÇA

I - RELATÓRIO  Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA REFERENTES AOS VALORES RETROATIVOS DA DIFERENÇA DA BASE DE CÁLCULO DA INSALUBRIDADE - LEI FEDERAL nº 13.342/16 movida por DELANO AGUIAR GUARCIA em desfavor de MUNICIPIO DE MARACANAÚ - CE, todos qualificados nos autos.

A parte autora alega que foi admitida em 18/07/2014, para exercer a função de Agente Comunitário de Saúde (ACS) pela Prefeitura Municipal de Maracanaú, cargo que exerce até momento da propositura da ação.

Informa que há vasta legislação regulamentando direitos e deveres da função ACS.

Aduz que sempre recebeu adicional de Insalubridade pago pelo Município de Maracanaú, no percentual de 20% calculado na razão de um salário-mínimo.

Informa que a Lei Federal nº 13.342/2016 definiu que o valor da insalubridade seria calculado sob o vencimento base do Agente Comunitário de Saúde. Narra que a lei ordinária municipal nº 3.470/2023, regulamentou que o Município de Maracanaú calculasse a insalubridade sobre o vencimento da categoria dos ACS/ACE, nos termos da Lei Federal nº 13.342/2016.

Requer ao final a condenação do Município ao pagamento do valor retroativo da diferença da insalubridade dos últimos 05 (cincos), reconhecimento da natureza alimentar dos créditos trabalhistas, e a condenação do demandado ao pagamento de custa e honorários decorrentes da sucumbência.

Informa ainda não haver interesse em audiência de conciliação.

Junto à inicial, acostou documentos pessoais, tais como ficha financeira; parecer da Procuradoria do Município; ofícios do Sindicato dos Servidores; resposta ofício da Prefeitura; trecho da Lei 447/95; Lei federal nº 13.342/2016; legislação de outros municípios; cópias de sentenças; Lei ordinária municipal nº 3.470/2023.

Despacho inicial recebeu a inicial e concedeu os benefícios da justiça gratuita.

O Município Contestou o feito, impugnado o benefício da justiça gratuita, e em relação ao mérito que em razão da regulamentação por meio da Lei Municipal nº 3.470/2023, que em seu Art. 7º.  autorizou a realização dos efeitos financeiros a partir de 1º janeiro de 2024, e por limitar-se em razão do princípio da legalidade, o pagamento a servidor público somente é devido a partir do preenchimento dos requisitos legais, ou seja, o pagamento do adicional de insalubridade sobre o vencimento da categoria dos ACS/ACE somente é devido a partir de 1º janeiro de 2024. Também manifestou desinteresse em audiência de conciliação.

Pugnou ao final pela improcedência do feito.

Vieram conclusos os autos. É o relatório, passo a decidir.   II - FUNDAMENTAÇÃO  A ação comporta julgamento antecipado (art. 355, I do Código de Processo Civil), pois os fatos e argumentos apresentados são passíveis de confirmação por meio das provas constantes nos autos, não havendo nenhuma das partes manifestado interesse na dilação probatória. "Art. 355.  O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:  I - não houver necessidade de produção de outras provas;"  In casu, a matéria prescinde de maiores dilação probatórias, especialmente ante a documentação carreada aos autos e a matéria ser eminentemente jurídica.     MÉRITO  Inicialmente, tenho por incontroverso que o cálculo e o pagamento do adicional de insalubridade ao demandante no exercício da função de Agente Comunitário de Saúde (ACS) pela Prefeitura Municipal de Maracanaú ocorriam tomando como base menor vencimento da municipalidade até o ano de 2023, passando a ser pago tomando como base o vencimento base a partir de JANEIRO/2024, nos termos do arts. 2º e 7º da Lei Municipal nº 3.470/2023, vejamos: Art. 2º.

O adicional de que trata esta Lei será calculado sobre o vencimento base, conforme as diretrizes e normas pertinentes, tendo seus percentuais definidos em grau e estabelecidos pelos órgãos competentes quando da análise do exercício de trabalho do servidor e da constatação das condições de insalubres acima dos limites de tolerância legais.  (...)  Art. 7º.

Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos financeiros a partir de 1º janeiro de 2024.    Cinge-se, portanto, a presente lide à verificação da possibilidade de percepção do adicional de insalubridade em razão do exercício da função de Agente Comunitário de Saúde (ACS), tomando como base o vencimento base, nos cinco anos anteriores ao advento da Lei Municipal nº 3.470/2023, com supedâneo na Lei federal nº 13.342/2016.

Pois bem, no mérito tenho que a pretensão autoral não merece acolhimento.  Primeiro, merece destacar o tratamento Constitucional conferido aos agentes comunitários de saúde que no § 5º do art. 198, em norma de eficácia limitada, preconizou que atividades de agente comunitários de saúde e agente de combate às endemias, seria regulamentada por meio de Lei Federal: Art. 198.

As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010).   Merece ressaltar que, sendo a parte autora servidor público estatutário, esta já percebia o adicional de insalubridade antes mesmo do advento da Lei Federal nº 11.250/2006 e da Lei 13.342/2016, que incluiu o art. 9º-A, §3º, II da Lei nº 11.250/2006. Ocorre que o suporte legal para a realização de tal pagamento era o artigo 116 do Estatuto do Servidor Público - Lei nº 447/1195.

Art. 116.

Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o menor vencimento vigente da municipalidade.   Já com o advento da Lei Federal nº 11.250/2006, que passou a reger as atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, e posteriormente em seu art. 9º-A, §3º, II, incluído pela Lei nº 13.342 de 2016, houve a garantia que o exercício de trabalho em condições insalubres dará direito à percepção de adicional de insalubridade, quando submetido a vínculo não celetista, mediante legislação específica.

Vejamos: Art. 9º-A.

O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias para a jornada de 40 (quarenta) horas semanais. (Incluído pela Lei nº 12.994, de 2014) § 3º O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base: (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016) (...) II - nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza.   Logo, tratando-se de servidor público estatutário do Município de Maracanaú, faltava o advento da Lei específica para a realização de alteração no cálculo do adicional de insalubridade.  A Lei que veio a tratar de forma específica a questão da base de cálculo para pagamento de adicional de insalubridade aos Agente Comunitário de Saúde (ACS) pela Prefeitura Municipal de Maracanaú foi a Lei Municipal nº 3.470/2023, que previu, expressamente, na forma do artigo 2º, que o adicional de insalubridade seria calculado sobre o vencimento base e, no art. 7º, que os efeitos financeiros ocorreriam a partir de 1º de janeiro de 2024. (Artigos da Lei 3.470/2023 transcritos anteriormente).

De suma importância a contextualização e as datas do advento das Leis que regulamentam a carreira do Agente Comunitário de Saúde, uma vez que a pretensão autoral, em relação ao pagamento de diferenças decorrentes de adicional de insalubridade, recai sobre o período compreendido entre abril/2019 e dezembro/2023, ou seja, antes da Lei Municipal nº 3.470/2023.

Aqui cabe destacar que a Administração Pública está restrita ao Princípio da Legalidade, não havendo, neste tema, espaço para discricionariedade.

Logo, o Município réu vinha pagando regularmente o adicional, nos termos da Lei que tratava a matéria.

Nessa toada, considerando que a Lei Federal nº 13.342/2016, que instituiu o adicional de insalubridade para os Agentes Comunitários de Saúde, não dispôs sobre o percentual devido, mencionando, ainda, a necessidade de norma regulamentadora específica, resta claro que a referida Lei Federal não autoriza, de per si, o pagamento da verba em questão, tendo em vista que não delimita, de forma específica, o respectivo percentual.

Sendo assim, caso fosse deferido o pagamento retroativo do adicional de salubridade pelo Ente Público antes da edição de norma específica, restaria violado o Princípio da Legalidade Administrativa, constante do art. 37, caput, da CF/88, pois ausente autorização municipal para tanto.

Sendo assim, somente com o advento da Lei Municipal nº 3.470/2023, que previu, expressamente, na forma do artigo 2º, que o adicional de insalubridade seria calculado sobre o vencimento base, e, no art. 7º, que os efeitos financeiros ocorreriam a partir de 1º de janeiro de 2024, é que passa ser possível ao servidor municipal estatutário exigir o pagamento do referido adicional de insalubridade "sobre o vencimento base", e não mais "sobre o menor vencimento vigente da municipalidade", previsto Estatuto do Servidor Público - Lei nº 447/1195.

Este é o entendimento já consolidado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Ceará em casos bem semelhantes aos dos autos.

Vejamos:   REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE.

MUNICÍPIO DE ARACOIABA.

PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA ACOLHIDA.

CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO PISO NACIONAL SALARIAL IMPLEMENTADO PELA LEI Nº 12.994/2014 QUE NÃO FOI PLEITEADO NA EXORDIAL.

SENTENÇA ANULADA.

CAUSA EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO.

INCIDÊNCIA DO ART. 1.013, § 3º, I, DO CPC.

MÉRITO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INSTITUÍDO PELA LEI FEDERAL Nº 13.342/2016.

PAGAMENTO RETROATIVO DAS DIFERENÇAS ENTRE A DATA DA VIGÊNCIA DA LEI INSTITUIDORA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E SUA EFETIVA IMPLANTAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA NO ENTE MUNICIPAL.

OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA.

AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DOS PERCENTUAIS.

PRECEDENTES DO STJ E DO TJ/CE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. 1. (...). 3.

O cerne da questão controvertida cinge-se em analisar a possibilidade da promovente, ora apelada, receber os valores retroativos referentes ao adicional de insalubridade, instituído pela Lei Federal nº 13.342/16 para a categoria dos agentes comunitários de saúde, bem como seus reflexos nas verbas salariais, em relação ao período correspondente entre a promulgação da referida lei e a efetiva implementação e pagamento do adicional pelo ente público municipal (junho de 2016 a dezembro de 2018). 4.

A Lei Federal nº 13.342/2016, que instituiu o adicional de insalubridade para os Agentes Comunitários de Saúde, não dispôs sobre o percentual devido, mencionando, ainda, a necessidade de norma regulamentadora específica. 5. Desta forma, o fato da Lei Federal nº 13.342/2016 estabelecer a possibilidade de percepção do adicional de insalubridade não é fato que autoriza, de per si, o pagamento da verba em questão, tendo em vista que não delimita, de forma específica, o respectivo percentual.

Sendo assim, caso fosse deferido o pagamento retroativo do adicional de salubridade pelo ente público antes da edição de norma específica, restaria violado o princípio da legalidade administrativa, constante do art. 37, caput, da CF/88, pois ausente autorização municipal para tanto. 6.

Deve-se, portanto, ser dado provimento à apelação interposta e, com base no art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC, julgar improcedente o pedido formulado na inicial. - Reexame Necessário conhecido. - Apelação conhecida e provida. - Sentença anulada para, com base no art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC, julgar improcedente o pedido autoral.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível nº 0000557-70.2019.8.06.0036, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do reexame necessário e da apelação interposta, para acolher a preliminar contrarrecursal e anular a sentença, bem como dar provimento à apelação e, com base no art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC, julgar improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza, 8 de maio de 2023 DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora (TJ-CE - APL: 00005577020198060036 Aracoiaba, Relator: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 08/05/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 08/05/2023).   DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

AGENTE COMUNITÁRIO.

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL.

NÃO VERIFICADA.

PRELIMINAR REJEITADA. ADICIONAL INSALUBRIDADE.

PERÍODO RETROATIVO A LEI ESTADUAL.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE NORMA REGULADORA.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA.

PRECEDENTES DO STJ E TJ/CE.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Preliminarmente, quanto a inovação recursal arguida pelo apelado, compulsando os autos (fl. 09), no que tange a entrega de Perfil Profissiográfico Previdenciário, este pedido foi realizado na exordial.

Assim, não inexiste a inovação recursal ventilada.

PRELIMINAR REJEITADA; 2.

Cinge-se a controvérsia em apreço à possibilidade dos apelantes, na qualidade de servidores públicos estaduais, receber os valores pretéritos de adicional de insalubridade referentes ao período anterior a vigência da Lei Estadual nº 16.506/2018, bem como da legitimidade do Estado do Ceará para fins de reconhecer o exercício de atividade especial; 3.

No que tange a ilegitimidade passiva do Estado do Ceará para reconhecer o tempo de serviço dos agentes comunitários como insalubres para fins previdenciários, temos que a Lei Estadual nº 14.101/2008, adotou o regime geral de previdência para a classe; 4.

Portanto, a competência para o reconhecimento requerido está a cargo de Autarquia Federal, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), razão pela qual a ilegitimidade declarada pelo juízo primevo não merece reproche; 5. A Lei Federal nº 13.342/2016, instituiu o adicional de insalubridade para os Agentes Comunitários de Saúde, contudo não dispôs sobre o percentual devido, mencionando, ainda, a necessidade de norma regulamentadora específica, que no caso do Estado do Ceará ocorreu em 2018, de maneira que a concessão em período anterior a vigência da Lei Estadual em questão vai de encontra ao princípio da legalidade. 6.

Nesse sentido, o fato da Lei Federal nº 13.342/2016 estabelecer a possibilidade de percepção do adicional de insalubridade não é fato que autoriza, de per si, o pagamento da verba em questão, tendo em vista que não delimita, de forma específica, o respectivo percentual.

Desta feita, caso fosse deferido o pagamento do beneplácito pelo ente público antes da edição de norma específica, restaria violado o princípio da legalidade administrativa, constante do art. 37, caput, da CF/88, pois ausente autorização municipal para tanto.; 7.

Apelação conhecida e desprovida.

Honorários Majorados.

ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer o Recurso de Apelação Cível, mas para negar-lhe provimento, de acordo com o voto do Relator.

Fortaleza, 18 de julho de 2022 DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Relator (TJ-CE - AC: 00501015820208060079 Frecheirinha, Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, Data de Julgamento: 18/07/2022, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 19/07/2022).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO INOMINADO.

SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO DOS VALORES RETROATIVOS. INSTITUIÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA OS AGENTES DE SAÚDE DO ESTADO DO CEARÁ SÓ OCORREU COM A EDIÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 16.506, DE 12/03/2018.

INADMISSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

PRECEDENTES DO STJ.

SÚMULA DE JULGAMENTO.

APLICAÇÃO DO ART. 46, LEI 9.099/1995 C/C ART. 27, LEI 12.153/2009.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (TJ-CE - RI: 01447456720198060001 Fortaleza, Relator: MÔNICA LIMA CHAVES, Data de Julgamento: 29/05/2020, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, Data de Publicação: 29/05/2020).   CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE SÃO BENEDITO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE RETROATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL ANTERIOR AO PERÍODO PLEITEADO.

PRECEDENTES STJ E DESTA CORTE.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS NOS TERMOS DO § 4º, III, § 3º, I E § 11 DO ART. 85 DO CPC.

EXIGIBILIDADE SUSPENSA CONFORME ART. 98, § 3º DO CPC.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A autora é servidora pública do Município de São Benedito, admitida em Abril/2012, em exercício no cargo de Agente Comunitário de Saúde, acostando nos autos que o adicional de insalubridade somente passou a integrar sua remuneração em Julho/2014, razão pela qual ajuizou demanda para cobrança dos valores retroativos desde a sua admissão. 2. Verifica-se que o adicional pleiteado foi regulamentado apenas em 2016, por advento da Lei Municipal nº 1.011/2016, ou seja, em período posterior ao pleiteado pela recorrente.

Assim, conceder o referido adicional em período anterior à sua regulamentação violaria o princípio da legalidade. 3.

O pagamento do adicional de insalubridade depende de norma específica regulamentadora, assim, indevido o pagamento retroativo pleiteado muito embora o direito a percepção da aludido adicional estivesse previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Benedito (Lei nº 528/2000), visto este ser norma geral. 4.

Apelo conhecido e desprovido.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº. 0010751-44.2016.8.06.0163, ACORDAM os Desembargadores membros da 1ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de Apelo interposto, para negar-lhe provimento, nos exatos termos expedidos no voto da eminente Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza/CE, 30 de setembro de 2019.

Desa.

Lisete de Sousa Gadelha Relatora (TJ-CE - Apelação Cível: 0010751-44.2016.8.06.0163 São Benedito, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 30/09/2019, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 01/10/2019)    

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido requestado na exordial, declarando extinto o processo com Resolução do Mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do CPC.

Por fim, condeno o(a) autor(a) no pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa.

Todavia, suspendo, pelo prazo de cinco anos, a exigibilidade da obrigação decorrente dessa sucumbência, tendo em vista ser o(a) autor(a) beneficiário(a) da gratuidade da justiça (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º).

Publique-se.

Registre-se. Intime-se a parte autora por DJE e a parte promovida pelo portal. Havendo o trânsito em julgado, arquive-se com as devidas baixas.

Maracanaú/CE, 28 de outubro de 2024.

Luiz Eduardo Viana PequenoJuiz de Direito