TJCE - 3002216-67.2023.8.06.0151

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  4ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 3002216-67.2023.8.06.0151 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA e outros APELADO: PEDRO SALVIANO NOBRE MARINHO    EMENTA: ACÓRDÃO:Acordam os membros da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecerem do Recurso Inominado e lhe darem provimento, nos termos do voto da juíza relatora (artigo 61 do Regimento Interno). RELATÓRIO: VOTO:  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROFESSOR DOLOR BARREIRA QUARTA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS     RECURSO INOMINADO Nº 3002216-67.2023.8.06.0151 RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ RECORRIDO: PEDRO SALVIANO NOBRE MARINHO ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DE QUIXADÁ RELATORA: JUÍZA MÁRCIA OLIVEIRA FERNANDES MENESCAL DE LIMA     EMENTA: DIREITO PENAL.

RECURSO INOMINADO.

CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA.

ACOLHIMENTO.

CASO CONCRETO: POSSE DE 1G DE MACONHA PARA USO PRÓPRIO.

SITUAÇÃO QUE SE AMOLDA À TESE FIXADA NO TEMA 506 DO STF.

REPERCUSSÃO GERAL DO RE 635.659/SP RECONHECIDA EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.

ART. 28, LEI Nº 11.343/2006 DECLARADO INCONSTITUCIONAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, PELO STF.

ATIPICIDADE DA CONDUTA RECONHECIDA.

ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL PARA APURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO E APLICAÇÃO DAS SANÇÕES CABÍVEIS, NOS TERMOS DA DECISÃO PARADIGMA (RE 635.659/SP).

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os membros da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecerem do Recurso Inominado e lhe darem provimento, nos termos do voto da juíza relatora (artigo 61 do Regimento Interno).

Fortaleza, (data da assinatura digital).   MÁRCIA OLIVEIRA FERNANDES MENESCAL DE LIMA Juíza Relatora     RELATÓRIO Tratam os autos de Recurso Inominado interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ objetivando a reforma de sentença proferida pelo JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DE QUIXADÁ, nos autos de AÇÃO PENAL, nas reprimendas do art. 28, caput, da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, pois, no dia 11 de Dezembro de 2023, por volta das 22h20min, Quixadá/CE, o autor do fato fora flagrado pela composição militar, após revista, em seu veículo, transportando cerca de 1 (um) grama de maconha, sem a devida autorização legal.

O denunciado alegou ser usuário do entorpecente desde os 13 (treze) anos de idade.

Pois bem.

Insurge-se o recorrente em face da sentença que ABSOLVEU SUMARIAMENTE o réu, nos seguintes termos: "Isto posto, diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal, formada por maioria, chamo o presente feito a julgamento e ABSOLVO SUMARIAMENTE o autor do fato PEDRO SALVIANO NOBRE MARINHO da acusação de prática do delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, e o faço com fulcro no art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal." Nas razões do recurso inominado - Id 15752767, a parte recorrente requer o provimento do recurso, para que seja reformada a decisão vergastada, com a consequente anulação da sentença no sentido de, além da absolvição do denunciado em relação às sanções penais, aplicar ao Sr.

Pedro Salviano Nobre Marinho as medidas previstas no artigo 28, da Lei 11.343/06, conforme entendimento consolidado pelo Tribunal, entendendo-se a natureza não penal das referidas sanções.

Remetido o caderno processual a esta Turma revisora, vieram-me os autos conclusos. É o relatório, decido.   VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos nos artigos 82, § 1º, (tempestividade) e 54, §Ú., da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado.

Em respeito ao comando jurídico previsto no artigo 93, inciso IX, CF, passo a motivar e a fundamentar a decisão.   MÉRITO A controvérsia recursal consiste em analisar a possibilidade de absolvição do réu, quanto ao delito descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/06, por atipicidade da conduta e, subsidiariamente, analisar se houve erro na sentença prolatada.

Inicialmente, cumpre rememorar o contexto fático e probatório em análise.

Consta dos autos que, no dia 11 de dezembro de 2023, por volta das 22h20min, Quixadá/CE, o autor do fato fora flagrado pela guarnição militar, após revista, em seu veículo, transportando a quantia de 1 (um) grama de maconha, sem a devida autorização legal.

O denunciado alegou ser usuário do entorpecente desde os 13 (treze) anos de idade.

Assim, foi enquadrado no crime do art. 28, da Lei 11.343/06 (por "possuir", para consumo pessoal, drogas sem autorização).

No decorrer da instrução processual, foi realizada audiência no dia 29 de julho de 2024 (Id nº 90024283), oportunidade em que fora requerido e deferido o pedido, de ambas as partes, para sobrestamento do feito, citando recente decisão do STF, por se tratar de crime de porte de droga ilícita (maconha) para uso pessoal, com quantidade inferior a 40 gramas.

Sendo assim, inexistem dúvidas quanto à natureza da droga.

Nesse sentido, o Auto de Apresentação e Apreensão (ID 15752688, p. 6) registrou que foi apreendido "1g de maconha", e o Laudo Provisório de Constatação (Pág. 8), no mesmo sentido, demonstrando, de forma inequívoca, que a substância se trata do entorpecente denominado "CANNABIS SATIVAL" (maconha), causador de dependência física e psíquica, planta elencada na Lista E, da Portaria 344/98, da ANVISA/Ministério da Saúde, como espécie que pode originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas.

Desse modo, sobre a autoria e a materialidade, propriamente ditas, inexiste qualquer questionamento, em face da robustez e uniformidade dos elementos fáticos que compõem os autos, notadamente dos laudos técnicos, depoimentos (uníssonos e concludentes) e interrogatório do réu.

Assim, passa-se, adiante, à análise da tese recursal de atipicidade. 1) Da Atipicidade da Conduta.

Tema 506/STF.

No mérito, a tese defensiva é de absolvição quanto ao crime de posse de droga para uso pessoal, dentre outros argumentos, de que há atipicidade da conduta, pela ínfima quantidade de entorpecente.

Nesse contexto, embora não tenha sido mencionada diretamente nas razões recursais, cumpre considerar a superveniente revogação parcial do art. 28, da Lei nº11.343/2006.

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, apreciando o Tema 506, de repercussão geral, em 26/06/2024, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal (descriminalização do porte de maconha para uso pessoal) e fixou a quantidade de 40 gramas de "cannabis sativa", ou seis plantas-fêmeas, para diferenciar usuários de traficantes.

Assim, por afastar todos os efeitos penais da conduta, mantendo o reconhecimento da ilicitude extrapenal, o Supremo determinou, para esses casos, somente a possibilidade de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei de Drogas, quais sejam: advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).

Segue, na íntegra, o teor da Decisão e a tese fixada: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 506 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para i) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux; e ii) absolver o acusado por atipicidade da conduta, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux.

Não votou, no mérito, o Ministro Flávio Dino, sucessor da Ministra Rosa Weber, que já havia proferido voto em assentada anterior.

Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: "1.

Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2.

As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3.

Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ.

Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4.

Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5.

A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6.

Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7.

Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8.

A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário".

Ficaram vencidos: no item 1 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux; no item 2 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques; no item 3 da tese, o Ministro Luiz Fux; no item 4 da tese, os Ministros Flávio Dino e Luiz Fux; e, nos itens 5 e 7 da tese, o Ministro Luiz Fux.

Votou na fixação da tese o Ministro Flávio Dino.

Por fim, o Tribunal deliberou, ainda, nos termos do voto do Relator: 1) Determinar ao CNJ, em articulação direta com o Ministério da Saúde, Anvisa, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Tribunais e CNMP, a adoção de medidas para permitir (i) o cumprimento da presente decisão pelos juízes, com aplicação das sanções previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06, em procedimento de natureza não penal; (ii) a criação de protocolo próprio para realização de audiências envolvendo usuários dependentes, com encaminhamento do indivíduo vulnerável aos órgãos da rede pública de saúde capacitados a avaliar a gravidade da situação e oferecer tratamento especializado, como os Centros de Atenção Psicossocial de Álcool e Drogas - CAPS AD; 2) Fazer um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas; 3) Conclamar os Poderes a avançarem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas (i) no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e (ii) na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; (iii) na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários e dependentes as medidas previstas em lei; 4) Para viabilizar a concretização dessa política pública - especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários - caberá aos Poderes Executivo e Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade.

Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas (Funad), instituído pela Lei 7.560/86 e gerido pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), e se abster de contingenciar os futuros aportes no fundo, recursos que deverão ser utilizados, inclusive, para programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas.

Por fim, a Corte determinou que o CNJ, com a participação das Defensorias Públicas, realize mutirões carcerários para apurar e corrigir prisões decretadas em desacordo com os parâmetros fixados no voto do Relator.

Ausente, justificadamente, o Ministro André Mendonça, que já havia proferido voto em assentada anterior.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 26.6.2024. (RE 635659 / SP - Órgão julgador: Tribunal Pleno - Relator(a): Min.

GILMAR MENDES - Julgamento: 26/06/2024, Presencial) (Destacamos).

Com efeito, infere-se que a conduta valorada nos presentes autos preenche os requisitos fixados pelo STF, eis que o acusado possuía, para consumo próprio, 1 (um) grama de maconha (quantidade inferior a 40g), sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, inexistindo qualquer indício de traficância.

Portanto, o caso atrai a aplicação do Tema 506/STF, impondo-se a declaração de extinção da punibilidade do acusado, em reconhecimento da abolitio criminis (por atipicidade da conduta).

A propósito, seguem precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do TJ/MG, aplicando a referida Tese: EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.

LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE.

USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (23 G DE MACONHA).

ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.

PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA.

OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP.

PROVIMENTO QUE SE IMPÕE.

DETERMINADA A REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM COMPETENTE PARA A APURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO. 1.

Em referência ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, realizado em 26/6/2024, verifica-se a necessidade de modificação na situação do agravante, haja vista a compatibilidade do caso concreto com as teses fixadas em sede de repercussão geral. 2.

Em consonância com a decisão agravada, desclassificada a conduta do agravante para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que foram apreendidos 23 g (vinte e três gramas) de maconha, impõe-se o acolhimento do pleito. 3.

Nos termos da impugnação do Ministério Público do Paraná, deve ser reconhecida extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, III do Código Penal, segundo o qual "extingue-se a punibilidade: III -pela retroatividade de lei que não mais considere o fato como criminoso". .. deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma (RE 635.659/SP) - (fl. 650). 4.

Agravo regimental provido para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo agravante, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP. (AgRg no REsp n. 2.121.548/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 15/8/2024.)   EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - REJEIÇÃO - MÉRITO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO DE DROGAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE NÃO DEMONSTRADA -POSSE DE MACONHA PARA USO PRÓPRIO - ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 DECLARADO INCONSTITUCIONAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, PELO STF - TEMA 506 - ATIPICIDADE DA CONDUTA RECONHECIDA - REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES CABÍVEIS, NOS TERMOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 635.659 - DECOTE DA INDENIZAÇÃO CIVIL - CABIMENTO - VÍTIMA INDETERMINADA. (…) - Se as circunstâncias apuradas nos autos não estão a evidenciar, com a certeza exigida para um decreto condenatório, que a droga apreendida em poder do agente se destinava à mercancia ilícita, mas, tão somente, a posse para consumo pessoal, inviável a manutenção da condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, o que acarretaria a desclassificação de sua conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06.

Contudo, diante do julgamento do STF do RE nº 635.659, que, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 506 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta, com a consequente absolvição do apelante, devendo os autos serem remetidos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, para aplicação das sanções administrativas cabíveis. (…) (TJMG -  Apelação Criminal  1.0000.24.194180-6/001, Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/08/2024, publicação da súmula em 21/08/2024) (Destaques nossos).

Dessa forma, considerando que houve a abolitio criminis (art. 2º, do Código Penal), em relação aos fatos imputados ao réu na peça acusatória, mantido reconhecimento da ilicitude extrapenal, é de rigor a declaração da extinção da punibilidade do acusado, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma (RE 635.659/SP).   DISPOSITIVO Diante do exposto, CONHEÇO DO RECURSO INOMINADO para LHE DAR PROVIMENTO, com base nos fundamentos acima delineados, para ABSOLVER o acusado, ante a atipicidade da conduta descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal e DETERMINO a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme a tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP.

Sem custas e honorários advocatícios.

Fortaleza, (data da assinatura digital).   MÁRCIA OLIVEIRA FERNANDES MENESCAL DE LIMA Juíza Relatora