TJCE - 3024231-92.2023.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA DEMÉTRIO SAKER NETO - PORTARIA Nº 334/2023 3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL : 3024231-92.2023.8.06.0001 Recorrente: ESTADO DO CEARA Recorrido(a): RICARDO DA SILVA FERREIRA Custos Legis: Ministério Público Estadual   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

CONCURSO PÚBLICO ESTADUAL.

ATO DE ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO DO CERTAME.

VAGAS RESERVADAS.

COTAS RACIAIS.

AUTODECLARAÇÃO DO REQUERENTE SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA.

VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO.

EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A INTERVENÇÃO JUDICIAL.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.   ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos inominados, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator.   (Local e data da assinatura digital).   DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Port. 334/2023.   RELATÓRIO   Trata-se de ação de obrigação de fazer, ajuizada por Ricardo da Silva Ferreira, em desfavor do Estado do Ceará e Instituto de Desenvolvimento Educacional, Cultural e Assistencial Nacional (IDECAN), para requerer, inclusive por tutela de urgência, que os requeridos sejam compelidos a incluir seu nome na lista dos candidatos negros (pretos/pardos) aprovados na heteroidentificação, ficando assegurado seu prosseguimento regular no concurso.

Após o indeferimento da liminar, a formação do contraditório, apresentação de réplica e de parecer ministerial pela procedência da ação, sobreveio sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, nos seguintes termos:   Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pleitos requestados na prefacial, com resolução do mérito, ao escopo de decretar a nulidade do ato administrativo que determinou a exclusão do(a) requerente, RICARDO DA SILVA FERREIRA do concurso público para provimento do cargo Soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará, regrado pelo, Edital nº 01-2022, Soldado PMCE, assegurando-lhe o prosseguimento no certame, e em caso de aprovação nas demais fases do concurso, que seja determinada sua nomeação e posse no cargo pretendido, com observância estrita à ordem de classificação e ao número de vagas estabelecido no instrumento editalício, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC.      O Estado do Ceará, interpôs recurso inominado, defendendo a ausência de ilegalidade e a vinculação ao edital;  a necessidade de nova submissão do candidato a avaliação pela comissão de heteroidentificação e a necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso inominado, ante a ausência dos quesitos necessários à concessão da tutela provisória.

Requer, por fim, o provimento do recurso. a fim de que seja reformada a sentença, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais.

Em Contrarrazões a parte autora sustenta, a possibilidade da revisão do ato administrativo, o necessário enquadramento do recorrido como candidato cotista, ante a nulidade do ato administrativo pela ausência de motivação válida, razoabilidade, segurança jurídica, confiabilidade e legalidade; argui ausência de publicidade da decisão que reprovou o candidato e defende que o recurso seja recebido apenas com efeito devolutivos.

Requer, ao fim, o desprovimento do recurso inominado. É o relatório.   VOTO   Inicialmente, cumpre reiterar que estão presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal, razão pela qual este recurso deve ser conhecido e apreciado por esta Turma Recursal Fazendária.

Adentrando ao mérito, vale ressaltar que a controvérsia dos autos reside na eliminação de candidato requerente de disputa pública para provimento de cargo público estadual, por ter a Comissão de Heteroidentificação indeferido a sua autodeclaração, considerando que o autor não se enquadraria como pessoa negra/parda.

Pelo que se observa das informações apresentadas na inicial (Id. 20022837, pag.9), consta do edital, apenas previsão quanto à ocorrência do procedimento de heteroidentificação (item 5.1.3 e seguintes do Edital de abertura), mas sem indicar quais os critérios objetivos que seriam utilizados na avaliação fenotípica a ser realizada pela Banca/Comissão, apesar de ambos os requeridos afirmarem que haveria clareza e objetividade da norma editalícia na estipulação de tais critérios.

Assim, a previsão editalícia, em verdade, em vez de estabelecer requisitos objetivos para o enquadramento dos candidatos como negros, deixou consignado apenas que a Comissão realizaria análise, de forma definitiva, restando invariavelmente aberta e subjetiva.

Apenas essa lacuna do Edital, conforme o Superior Tribunal de Justiça, já possibilita a reinclusão do candidato no certame, na condição de cotista.

Senão vejamos o precedente abaixo transcrito:   EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSOORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS.AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA.

AUSÊNCIA DEPREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃOQUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃOAVALIADORA.

INOVAÇÃO DESCABIDA.

OFENSA AO PRINCÍPIO DALEGÍTIMA CONFIANÇA.

FALTA DE AMPARO LEGAL.

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1.Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica. 2.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento. 3.

Os  critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência. 4.

Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame. 5.

Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora.

Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame.

O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS47.960/RS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma,DJe 31/05/2017. 6.

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança providopara, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame. (RMS59.369/MA, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgadoem 09/04/2019, DJe 21/05/2019).   Demais disso, os requeridos, ao apresentarem contestações, nada trouxeram aos autos que indicasse que a Comissão avaliadora tenha especificado porquê o candidato não apresentaria características fenotípicas que lhe possibilitassem disputar o cargo nas vagas reservadas.

Assim, a meu ver, está configurada a violação ao direito do candidato à ampla defesa e ao contraditório, pois a falta de motivação do ato inviabiliza a apresentação de recurso administrativo, uma vez que o candidato não teria como saber em quais exigências especificamente não teria se enquadrado.

Note-se que o procedimento de heteroidentificação, em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF,e está expressamente previsto no Edital do concurso público prestado pela parte autora, de modo que não há ilegalidade em sua realização, o que, inclusive, o demandante não discute nesses autos.

O que ocorre é que não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer na disputa pública a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte da Comissão.

Essa é a posição conforme a qual tem se orientado o TJCE, inclusive em sede de agravo de instrumento e de mandado de segurança, como se pode ver:   EMENTA: APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA.

CONCURSOPÚBLICO.

SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR.

CANDIDATO.CONCORRÊNCIA.

COTA RACIAL  (NEGROS/PARDO).

EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

REPROVAÇÃO.

RECURSOADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

MOTIVAÇÃOGENÉRICA E IMPRECISA.

VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88.

SÚMULA Nº 684 DO STF.

PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL.

RECURSOCONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA.

I.

A questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros.

No entanto, o apelado alcançou provimento jurisdicional, insurgindo-se os apelantes contra tal decisão.

II.

In casu, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo).

III.

Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituira Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, é possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o apelado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo.

IV.

Portanto, verifica-se que a decisão do recurso administrativo proferida pela banca examinadora do certame, a qual reprovou o apelado no exame de heteroidentificação, padece de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, desprovida de fundamentação, em verdade constitui um modelo único, utilizado para todo e qualquer recurso com vistas ao reexame de decisão acerca de reprovação nessa fase do certame, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Carta Magna, e o art. 50, IIIe V, da Lei Federal nº 9.784/1999.

V - Precedentes do STF e deste Sodalício.

VI - Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Sentença confirmada, em sede de remessa necessária. (TJ/CE, Apelação / Remessa Necessária nº 0200287-62.2022.8.06.0293, 2ª Câmara de Direito Público, Rel.

Desembargador FRANCISCO GLADYSON PONTES, data do julgamento e da publicação: 29/06/2022).

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNOEM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARAPROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO QUADRO DE PESSOAL DOTJCE.

EDITAL Nº 01/2019.

INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DOIMPETRANTE NA CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS AOSCANDIDATOS NEGROS E PARDOS.

AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDAÀ ENTREVISTA PREVISTA NO EDITAL.

PROCEDIMENTO DEHETEROIDENTIFICAÇÃO.

ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICASFENOTÍPICAS.

VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVOIMPUGNADO.

RESPOSTA GENÉRICA E PADRÃO AO RECURSO DOCANDIDATO.

PRECEDENTES DO TJCE.

AGRAVO INTERNOCONHECIDO, TODAVIA, DESPROVIDO. 1.

As decisões da Comissão do Concurso, sempre que concluírem por atribuição identitária diversa daquela autodeclarada, requerem decisão fundamentada, sempre possibilitando a ampla defesa e o contraditório pelo candidato. 2.

In casu, atento aos documentos constituídos nos autos do presente recurso, entendo que, de fato, houve ilegalidade na conduta adotada pela comissão organizadora do certame, uma vez que esta apenas se limitou a informar que o candidato não atende ao quesito cor ou raça, por não apresentar aspectos fenotípicos que as identifiquem como pessoa parda, sem, contudo, fundamentar a respeito das questões científicas que levaram ao seu indeferimento. 3.

Tem-se que, em consonância às normas do edital de abertura, foi publicado, após o resultado das provas objetiva e discursiva em que o candidato impetrante alcançou a nota final de 76,7 (58,0 na prova objetiva (fl. 90) e 18,7 na discursiva (fl.515) -, o "Edital de Convocação para Entrevista de Averiguação da Autodeclaração de Negro", chamando os candidatos para a entrevista. 4.Quando do resultado da aludida entrevista, publicado no Diário da Justiça, teve o impetrante "indeferido" seu pedido de inscrição para concorrer às vagas cotistas, todavia, não lhe foi indicada a motivação do indeferimento, de forma objetiva, contra a qual pudesse se contrapor.5.

Com efeito, do "indeferimento", sem qualquer indicação dos motivos determinantes, o impetrante "recorreu às cegas", pois não sabia em qual (is) ponto (s) foi considerado inapto por não atender às exigências fenotípicas necessárias para possibilitar sua continuidade no certame.

Sem dúvida, foi-lhe cerceada a defesa pois teve que recorrer de uma decisão sem fundamentação exposta. 6.

Passando à fase do recurso, este foi julgado improcedente pela banca recursal, mediante resposta padrão e genérica, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas. 7.

Ressalte-se que, sede um lado, o candidato impetrante trouxe aos autos, para comprovar a condição de pardo, fotografias (fls. 611/621) e atestado elaborado por médica dermatologista, Dra.

Maria Emília Ferreira Cabral -CREMEC 2650,que declarou apresentar o impetrante o fenótipo tipo V na "Escala Fitzpatrick" (fls. 606), bem como o "Termo de Concessão de Bolsa -PROUNI, do Ministério da Educação, em que o impetrante respondeu "parda" à pergunta "Qual a raça/cor do candidato", constando no documento "informações comprovadas" (fls. 607/609), do outro lado, tem-se que o procedimento de verificação da condição autodeclarada para concorrer às vagas da cota racial, utilizado pela Banca Examinadora, não indicou quaisquer elementos objetivos. 8.

Com efeito, as características fenotípicas são as que devem ser avaliadas, não há discussão quanto a isso, no entanto, não foi possível mensurar os critérios objetivos e nem entender a metodologia adotada pelos integrantes da comissão, já que não houve nenhuma formalização das razões que levaram à exclusão do candidato, dificultando assim o direito à ampla defesa e o contraditório. 09.

Embora se presuma a legitimidade da avaliação da comissão (presunção de legitimidade do ato administrativo), há possibilidade de invalidação daquela, quando, por exemplo, a decisão não for fundamentada. 10.

Ademais, por si só a autodeclaração de raça, segundo a própria norma reguladora em seu Art. 5º, § 2º, da Resolução CNJ nº203/2015, é revestida de presunção de veracidade, de modo que abanca examinadora, à vista dessa previsão normativa, só poderia afastar a referida presunção com a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado negro da disputa pelas vagas reservadas. 11.

AGRAVOINTERNO CONHECIDO, CONTUDO, DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDANA ÍNTEGRA. (TJ/CE, Agravo Interno Cível nº 0620097-32.2020.8.06.0000,Rel.

Des.

FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO, Órgão Especial, data do julgamento: 07/04/2022, data da publicação: 07/04/2022).

EMENTA: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃOORDINÁRIA.

INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.

AFASTADA.

CONCURSOPÚBLICO.

COTA RACIAL.

EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGASDESTINADAS AOS NEGROS.

PROVAS CONTUNDENTES.

PODERJUDICIÁRIO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

EXCEPCIONALIDADE.AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NORECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. 1.

O art.52, parágrafo único, do CPC, ao conferir opções de lugares de a fora mento da ação ao demandante, quando demandado o Estado, visa dar concretude ao direito fundamental da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Preliminar de incompetência do juízo afastada. 2.

No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros.

Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3.

No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo).

Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4.

Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente as provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificara exclusão do candidato autodeclarado pardo. 5.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJ/CE, Agravo de Instrumento nº0628924-66.2019.8.06.0000, 2ª Câmara de Direito Público, Rel.

Desembargador: FRANCISCO GLADYSON PONTES, data do julgamento: 26/05/2021, data da publicação: 26/05/2021).

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DESEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOSEFETIVOS DO QUADRO DE PESSOAL DO TJCE.

EDITAL Nº 01/2019.INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO IMPETRANTE NACONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOSNEGROS E PARDOS.

AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDA À COMISSÃOAVALIADORA.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS.

VÍCIO DEMOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.GENERALIDADE DA RESPOSTA AO RECURSO DO CANDIDATO.PRECEDENTES DO TJCE.

RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOALDO RELATOR.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

Pretende o autor impugnar o ato da comissão do concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal deste Tribunal de Justiça (Edital n° 01/2019-TJCE) que, após a realização da entrevista de verificação da autodeclaração racial, indeferiu a inscrição do candidato na concorrência às vagas destinadas aos candidatos negros/pardos. 2.

A intervenção do Judiciário nas avaliações dos concursos públicos somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou  flagrante ilegalidade.

Tema de Repercussão Geral nº 485, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário." 3.

Quando do julgamento da ADC  nº41/DF, no ano de 2017, o Excelso Pretório assentou a legitimidade da adoção de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa.

Nessa linha, o Conselho Nacional de Justiça reconhece a possibilidade de a autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação das políticas públicas de ação afirmativa. 4.

No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que a respostada da pela Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas.

Em lides assemelhadas, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo ora impugnado malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inc.

III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie ("Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública").

Precedentes do TJCE. 5.

Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 6.

Segurança concedida, no sentido determinar a anulação do ato administrativo que desclassificou o impetrante da fase de avaliação dos candidatos às vagas destinadas a pessoas negras/ pardas (item 8 do edital de abertura), garantindo-se a reserva de sua vaga, até que ocorra o trânsito em julgado da presente decisão, caso figure entre os aprovados ao final do concurso, com atenção à ordem classificatória. (TJ/CE, Mandado de Segurança Cível nº 0620787-61.2020.8.06.0000,Órgão Especial, Rel.

Desembargador: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, data do julgamento: 05/11/2020, data da publicação: 05/11/2020).

EMENTA: AGRAVO.

DECISÃO QUE CONCEDEU LIMINAR EM MANDADODE SEGURANÇA.

CONCURSO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO.VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DE COTISTA.

AUSÊNCIA DECONTRADITÓRIO.

METODOLOGIA NÃO INFORMADA.

COMISSÃO QUERESPONDEU DE FORMA GENÉRICA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

Com efeito, a Administração Pública deve reger seus atos de acordo com os princípios constitucionais, dentre os quais o da vinculação ao instrumento editalício, que confere aos participantes do certame a adoção de todas as providências exigidas. 2.

Dito isto, observa-se que, pelos documentos juntados aos autos, conclui-se que há previsão editalícia para que os candidatos aprovados sejam, no prazo estipulado, convocados para entrevista com o fito de se verificar se o candidato se enquadra no fenótipo declarado, conforme se depreende do item 8.4 do edital, senão veja-se: 8.4Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que não forem eliminados do concurso, serão convocados por meio de Edital de convocação, que será disponibilizado oportunamente no endereço eletrônicowww.fgv.br/fgvprojetos/concursos/tjce2019, para entrevista, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos candidatos, por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito. (Negrito nosso) 8.4.1 A entrevista será realizada na cidade de Fortaleza/CE por uma comissão a ser instituída pela FGV para esse fim.8.4.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem8.4.1. 8.4.3 A convocação para avaliação da condição de candidato negro será publicada oportunamente após o resultado do concurso. 3.

Convém salientar que o Supremo Tribunal Federal considerou legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para aferição da condição de cotista, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa. (ADC 41/DF, Rel, Ministro Roberto Barroso). 4.

No presente caso, a Comissão de Verificação recusou a autodeclaração firmada pelo impetrante, sob o fundamento de que seu fenótipo não seria de uma pessoa parda, conforme o disposto no Edital01/2019 do Cargo de Técnico Judiciário Área Judiciária. 5.

Registre-se que referida Comissão realizou entrevista com o agravado e analisou documentos, concluindo que o candidato não apresentava traço fenótipo denegro ou pardo, porquanto seriam desimportantes as respostas dadas pelos candidatos para fins de determinação de seu reconhecimento ou não enquanto pessoa parda. 6.

Depreende-se, pois, que a resposta dada pela Banca Recursal foi genérica, abstrata, padrão, ou seja, imprecisa, amparando-se tão somente em critérios subjetivos, na medida em que se utilizou, unicamente, do entendimento pessoal de seus integrantes para determinar qual pessoa se enquadraria ou não na condição de cotista, não obstante fosse possível utilizar a escala Fitzpatrick para aferir, de forma objetiva, as características do candidato. 7.

Como bem ressaltou a Procuradora da República Mariane Guimarães de Mello Oliveira, no parecer exarado no processo de nº 10011818-48.201.4.01.35000, a escala Fitzpatrick é a forma objetiva para se aferir se o candidato possui as características fenotípicas para ser enquadrado como cotista, senão veja-se: O candidato que não possui tais características fenotípicas não pode beneficiar-se da política afirmativa de cotas, assegurando-se, desse modo, a isonomia entre os concorrentes e a lisura dos processos seletivos realizados pelas universidades públicas.

A escala de Fitzpatrick, desenvolvida em 1975 pelo dermatologista Thomas Fitzpatrick, da Escola de Medicina de Harvard, demonstra que há seis fenótipos, que variam de pele muito clara a muito escura.

Salienta que a pele clara e morena pode sofrer alteração de cor em virtude de exposição solar.

Assim, somente podem ser considerados pardos e negros, para os fins de obtenção de cota, os de pele escura e muito escura.

Ademais, outros critérios fenotípicos como cor dos olhos, formato do nariz e tipo de cabelo também são levados em consideração nessa análise.8.

Assim, vislumbra-se que a dimensão substancial do princípio do contraditório, previsto no art. 5º, LV, Constituição, foi maculado pela decisão da Banca Recursal, porquanto não informou ao candidato qual metodologia foi utilizada para se aferir a sua qualidade de cotista, além de não ter levado em consideração os seus argumentos. 9.

Em sua obra o Min.

Gilmar Mendes assim definiu o princípio do contraditório: Há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa não seres ume a um simples direito de manifestação no processo.

Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar - como bem anota Pontes de Miranda é uma pretensão à tutela jurídica. ...

Não é outra a avaliação do tem no direito constitucional comparado.

Apreciando o chamado "Anspruch aufretchliches Gehör"(pretensão à tutela jurídica) no Direito alemão, assinala a Corte Constitucional que essa pretensão envolve não só mo direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar.

Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: - direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária os atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; - direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; - direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo(Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas.

Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador, que corresponde, obviamente, ao dever do juiz de a eles conferir atenção, pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento, como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas. (Mendes, Gilmar Ferreira.Curso de Direito Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio MártiresCoelho, Paulo Gustavo Gonet Branco 3.ed.

Rev. e atual. - São Paulo:Saraiva, 2008, p. 547-548). (Negrito nosso). 10.

Nessa linha, depreende-se que a dimensão substancial do princípio do contraditório não fora observada pela Comissão de Verificação, uma vez que não informou ao candidato qual metodologia foi utilizada para se aferir a sua qualidade de cotista, ou sequer contemplou as razões do recorrido, motivo pelo qual restou configurada fumaça do bom direito no writ. 11.

Ademais, o periculum in mora restou presente, em decorrência da preterição do agravado na convocação para nomeação e posse do concurso público. 12.Registre-se, por oportuno, que aqui não se está a interferir no mérito administrativo da conduta estatal, mas tão somente se fazendo o controle de legalidade, sendo possível, pois, o Poder Judiciário se imiscuir nessa seara. 13.

Em sendo assim, diante da probabilidade jurídica do direito alegado, bem como o perigo da demora comprovada, hei por bem manter a medida precária deferida em sede de mandado de segurança. 14.Agravo conhecido e improvido. (TJ/CE, Agravo Interno Cível nº0620097-32.2020.8.06.0000, Órgão Especial, Rel.

Desembargador: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, data do julgamento: 03/09/2020, data da publicação: 08/09/2020).   Note-se que não se trata de violação ao tema de repercussão geral do STF nº 485, haja vista que deve ser feito a devida distinção entre a hipótese que originou a mencionada tese (revisão de questão de prova e gabarito pelo Judiciário) e a hipótese dos autos (indeferimento não motivado à autoavaliação do candidato).

Uma vez mais, também se deve destacar que não é que não se possa realizar a verificação, por heteroidentificação, é que a Banca somente poderá o fazer mediante a utilização de critérios objetivos e apresentação motivação idônea.

Na própria ADC nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal consignou a necessidade de garantia do contraditório e da ampla defesa ("É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa"), sendo perceptível, pela leitura do inteiro teor do acórdão da Corte Maior, que a utilização de procedimento de verificação da autodeclaração se justifica para evitar o abuso, a fraude, e garantir a finalidade da ação afirmativa, não para desconstituir, em violação da dignidade humana, a identificação da pessoa conforme sua própria compreensão e sua vivência social.

Por isso, caberia à Banca, no caso, à Comissão verificadora, em caso de não aprovação da autodeclaração do (a) candidato(a), apresentar parecer que indicasse o critério utilizado e explicasse como teria deixado o demandante de nele se encaixar.

Em análise de tudo quanto acostado aos autos, compreendo que não há irrazoabilidade na autodeclaração do candidato.

Vejamos o §2º do Art. 5º da Resolução nº 203/2015, do CNJ:   Art. 5º. (...). § 2º Presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição do certame, sem prejuízo o da apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal na hipótese de constatação de declaração falsa.   Por último, registre-se que cabe ao Judiciário, evidentemente sem interferir nas decisões tipicamente políticas e na discricionariedade propriamente dita da Administração Pública, sob pena de malferir o princípio constitucional da separação dos poderes, averiguar os critérios de legalidade e constitucionalidade adotados no certame do qual participou a parte autora.

Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo até mesmo admitida, excepcionalmente, na doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação fática ou jurídica em comento, o que se faz para não se incorrer em esvaziamento do princípio na inafastabilidade da jurisdição inciso XXXV do Art. 5º da CF/88:   CF/88, Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...).   Diante de todo o exposto, voto por CONHECER do recurso inominado interposto, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Sem custas, face à isenção legal da Fazenda Púbica.

Condeno o recorrente vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, à luz do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa.   (Local e data da assinatura digital).   DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Port. 334/2023.