TJCE - 3021357-03.2024.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  COMARCA DE FORTALEZA  FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA   Processo nº: 3021357-03.2024.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [Reserva de Vagas] REQUERENTE: ALISSON MARLEY RODRIGUES ALCANTARA REQUERIDO: FUNDACAO GETULIO VARGAS, MUNICIPIO DE FORTALEZA   SENTENÇA     Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995.

Cumpre registrar, no entanto, que se trata de AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA/LIMINAR ajuizada ALISSON MARLEY RODRIGUES ALCÂNTARA em face dos requeridos nominados na exordial, na qual se formula pretensão em sede de tutela provisória, a inclusão de seu nome na lista dos candidatos negros (pretos/pardos), ficando assegurando seu prosseguimento regular no certame no concurso da Câmara de Vereadores de Fortaleza para o cargo de Assistente Administrativo.

Postula a parte requerente que lhe seja assegurada a inclusão de seu nome na lista de candidatos para as vagas reservadas a negros/pardos, com observância à ordem de classificação, e a participação subsequente nas demais fases do certame, e, em caso de aprovação, seja determinada sua nomeação e posse no cargo pretendido.

Sustenta, em breve síntese, que se inscreveu no concurso público especificamente para as vagas destinadas a afrodescendentes, sendo indeferida sua autodeclaração racial, bem como o recurso interposta contra a decisão, nos seguintes termos: "O recurso ora apresentado foi submetido a Comissão Recursal e a autodeclaração foi RECUSADA, em razão do candidato não possuir fenotípicos inerentes ao negro.

O candidato apresenta tom de pele claro, nariz fino, lábios finos e cabelos lisos.

Desse modo, o candidato não se enquadra na população beneficiária da política de cotas raciais. (…) Em Despacho Inicial (ID 101739648) foi postergada apreciação da tutela para após a formação do contraditório.

Devidamente intimados, os Requeridos apresentaram Contestações, Município de Fortaleza (ID 106475457) e Fundação Getúlio Vargas (ID 106703054).

Réplica in albis (ID 125780555).

Parecer do Ministério Público opinando pela improcedência do pedido autoral (ID 130740162).

Primeiramente, cumpre analisar as preliminares arguidas pelos Promovidos.

O Município de Fortaleza alega que a legitimidade passiva é exclusiva da banca examinadora, contudo, referida preliminar não merece prosperar, uma vez que a Câmara dos Vereadores não detém personalidade jurídica própria, constituindo-se de órgão integrante da municipalidade, logo o ente municipal é parte legítima para figurar em juízo.

Ademais, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação.

Já a FGV alega que a parte não comprovou seu estado miserabilidade, requereu que a mesma fosse instada a comprovar documentalmente sua hipossuficiência econômica apta a ensejar a concessão do benefício da gratuidade judiciária.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: A afirmação de pobreza goza de presunção relativa de veracidade, podendo o magistrado, de ofício, indeferir ou revogar o benefício da assistência judiciária gratuita, quando houver fundadas razões acerca da condição econômico-financeira da parte. (Jurisprudência em Teses nº. 149 Gratuidade da Justiça II) O próprio Código de Processo Civil estabeleceu a presunção relativa da afirmação trazida pela pessoa natural: § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Ao impugnar a concessão do benefício, a parte requerida lançou mão de argumentos genéricos, nenhum apto a afastar a presunção legal relativa estabelecida em nosso diploma processual.

Indefiro, pois, a impugnação à concessão da gratuidade judiciária.

Passo ao mérito.

Inicialmente, tenho como necessário firmar a premissa no sentido de que o Edital de um certame é a sua norma regulamentadora, que vincula a Administração Pública e todos os candidatos, ou seja, o "edital é a lei do concurso".

Com efeito, não é possível ao Poder Judiciário, em regra, adentrar ao mérito do ato administrativo, ou seja, a conveniência e oportunidade das decisões administrativas.

A única possibilidade perfaz-se no caso de atos administrativos ilegais, o que não vislumbro no caso.

Na hipótese dos autos, pretende o Promovente que este juízo determine aos Promovidos que façam constar o seu nome na lista de candidatos concorrentes às vagas de cotistas.

O Município de Fortaleza promulgou a Lei nº 11.111/2021, regulamentada pelo Decreto 15.339/2022, alterado pelo Decreto 15.853/2023, norma que institui a reserva de vagas para candidatos negros nos concursos públicos no âmbito dos órgãos e das entidades do executivo municipal, importando destacar: LEI Nº 11.111/2021 Art. 1º.

Ficam reservadas às pessoas negras 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos públicos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Direta e Indireta do Poder Executivo do Município de Fortaleza.

Art. 2º.

Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos(as) negros(as) aqueles(as) que se autodeclararem pretos(as) ou pardos(as) no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Parágrafo único.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o(a) candidato(a) será eliminado(a) do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

DECRETO N° 15.853, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2023.

Art. 1º - O artigo 2º do Decreto nº 15.339, de 31 de maio de 2022 passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 2º O candidato que se autodeclarar nos termos do art. 1º será submetido ao procedimento de heteroidentificação, para fins de preenchimento das vagas reservadas às pessoas negras, aplicando-se, no que couber, a Instrução Normativa MGI nº 23, de 25 de julho de 2023, do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos e suas posteriores alterações.

Depreende-se dos termos do edital do referido certame, que consta previsão expressa no sentido de que os candidatos que se autodeclararem negros deverão se submeter ao procedimento de heteroidentificação (itens 8.3 a 8.5). 8.3 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que forem aprovados no Concurso serão convocados por meio de Edital a ser publicado em momento oportuno no endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/cmfor, para procedimento de Heteroidentificação, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos candidatos, por meio de análise do fenótipo. 8.3.1 Serão convocados em Edital próprio para a realização da heteroidentificação os candidatos de todos os cargos que forem aprovados no resultado definitivo da Prova Objetiva.

No caso dos cargos de nível superior, somente figurarão no resultado definitivo da heteroidentificação os candidatos que forem aprovados no resultado definitivo da Prova Dissertativa. 8.3.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da comissão de identificação racial especial a ser instituída pela FGV. 8.3.3 O candidato deverá comparecer ao procedimento de Heteroidentificação munido do formulário de autodeclaração publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia) e cópia da certidão de nascimento.

As cópias serão retidas pela comissão.

Informações adicionais constarão da convocação para o Procedimento de Heteroidentificação. 8.4 O indeferimento da condição de negro, bem como o não comparecimento ao procedimento de Heteroidentificação, acarretará a perda do direito a concorrer às vagas reservadas a candidatos negros, passando o candidato a constar apenas na lista de ampla concorrência. 8.5 A autodeclaração somente terá validade para o concurso público em aberto, não podendo ser estendida a outros certames.

O edital de um certame público representa o documento com o qual são estabelecidas as regras aplicáveis para sua realização, cujas disposições têm claro caráter normativo (e de observância obrigatória e compulsória), podendo dispor, dentro dos parâmetros estabelecidos pela Lei, de critérios objetivos que permitam obstar o prosseguimento do candidato no caso específico de não cumprimento das exigências fixadas.

O referido instrumento (edital) vincula tanto a Administração Pública como os seus inscritos, que no ato da inscrição aceitaram submeter-se às suas regras e determinações, as quais devem imperar tanto nas situações que favoreçam ou prejudiquem o candidato.

Assim sendo, a análise do Poder Judiciário deve cingir-se apenas às questões afetas à legalidade da seleção e de seus instrumentos, não podendo adentrar no mérito administrativo da Banca Examinadora, na esteira da orientação do STJ: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

REJEIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA.

EMBARGOS QUE BUSCAVAM NOVO JULGAMENTO DA CAUSA.

CONCURSO PÚBLICO.

PROVA SUBJETIVA.

CRITÉRIOS DE CORREÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Correta se mostra a rejeição de Embargos Declaratórios quando a alegada omissão é inexistente.

No caso, não houve contrariedade ao art. 535 do CPC, pois os Embargos rejeitados visavam à obtenção de novo julgamento da causa, objetivo para o qual não se presta a medida. 2.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, em concurso público, não cabe ao Poder Judiciário o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. 3.

Agravo Regimental desprovido. (STJ,AgRg no Ag. 955827/DF, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,Julgado em 16.12.2009).

No caso, é possível verificar que o pedido de ingresso nas cotas raciais, formulado pelo candidato, fora devidamente submetido à comissão de heteroidentificação, considerado procedimento realizado em obediência à lei estadual e ao edital publicado.

Ademais, houve publicidade e oportunização do contraditório e da ampla defesa, não sendo possível identificar qualquer irregularidade formal no procedimento adotado pela Banca Examinadora.

Destaco que a autodeclaração é apenas uma presunção relativa, a ser averiguada pela comissão, considerando-se evidentemente as suas características fenotípicas.

Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal: RECLAMAÇÃO.

DECISÃO QUE DECLARA QUE O "REQUERENTE" POSSUI FENÓTIPO NÃO NEGRO.

ADC 41.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PARADIGMA INVOCADO.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Nos termos do que decidido na ADC 41, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2.

Uma vez franqueada ao candidato a oportunidade de impugnar as regras constantes do edital do concurso público, não há falar em vulneração aos princípios do contraditório ou da ampla defesa. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - Rcl: 43245 DF 0102425-21.2020.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 15/09/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 22/09/2021).

EMENTA Agravo regimental na suspensão de segurança.

Decisões atacadas nas quais se anularam desclassificações de postulantes a vagas em concurso público reservadas a candidatos negros.

Eliminações ocorridas em desacordo com os parâmetros para tanto fixados pela Suprema Corte.

Lesão à ordem ou à economia públicas não demonstrada. 1.

A Suprema Corte já decidiu que, na análise de atendimento aos requisitos para concorrência a vagas de concursos públicos reservadas a candidatos negros, mostra-se legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (ADC nº 41, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Roberto Barroso, DJe de 17/8/17) 2.

Decisões regionais proferidas em conformidade com essas diretrizes jurisprudenciais mostram-se insuscetíveis de futura reapreciação pela via extraordinária. 3. É inviável, destarte, reconhecer-se, nessas hipóteses, risco de lesão à ordem ou à economia públicas que justifique a concessão da pretendida contracautela. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - SS: 5347 PI 0085420-83.2020.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI (Presidente), Data de Julgamento: 29/06/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 20/08/2020) Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014.

Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20%das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1.

Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia.

Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2.

Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência.

A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público.

Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão.

Além disso, a incorporação do fator "raça" como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma "burocracia representativa", capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3.

Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão.

A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito.

Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014. 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3.

Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica emconcursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014.

Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (STF - ADC: 41 DF 0000833-70.2016.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/06/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 17/08/2017).

No mesmo sentido exegético, registro a abalizada jurisprudência do nosso Egrégio Tribunal de Justiça: E M E N T A: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE NA ORIGEM.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.

CANDIDATO ELIMINADO NA FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

AUTODECLARAÇÃO.

ELEMENTOS FENÓTIPOS.

AUSÊNCIA.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS.

EDITAL EM CONFORMIDADE COM A NORMA QUE TRATA SOBRE A ESPÉCIE.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO SOMENTE NOS CASOS DE FLAGRANTES ILEGALIDADES OU INCONSTITUCIONALIDADES.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Isaque Silva de Sousa contra a sentença de páginas 468/474 proferida pelo Juízo de Direito da 11ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza que julgou improcedente a ação ordinária de obrigação de fazer ingressada pelo recorrente em desfavor de Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE. 2.

A questão controversa envolve análise de características fenotípicas de candidato que se autodeclara negro, para inclusão na relação de aprovados para vagas reservadas às pessoa deste grupo, através de cotas especificadas para preenchimento de cargo de Analista Bancário no concurso público do Banco do Nordeste S/A, conforme edital de abertura nº 01, de 14 de setembro de 2018, organizado pela demandada CEBRASPE - Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos 3.

A Orientação Normativa nº 3/2016, do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na Lei nº 12.990/2014, estabelece que "as formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato" (art. 2º, parágrafo 1º). 4.

Na entrevista realizada a banca examinadora entendeu, por decisão unânime, que o apelante não se enquadrava na condição de cotista, pois suas características físicas não guardavam relação com o pertencimento racial declarado.

E embora sucinto, o parecer dos examinadores foi devidamente fundamentado e conciso, pois justificaram com clareza os motivos de não reconhecerem o candidato apelante como cotista ao afirmarem que a sua aparência fisionômica seria compatível com as exigências estabelecidas pela banca.

Ademais, a instituição organizadora do concurso garantiu ao candidato o direito de insurgir-se administrativamente do resultado. 5.

No caso dos autos, as fotos juntadas pelo apelante não infirmam a motivação do ato administrativo, não se mostrando desarrazoados os critérios utilizados pela banca examinadora para afastar do candidato o fenótipo negro.

Portanto o autor/apelante não se desincumbiu de demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-la no grupo do sistema de cotas par pessoas negras (pretas ou pardas). 6.

O ato administrativo goza de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo ao particular o ônus da prova de afastá-la.

Sobre esse contexto, ao analisar os autos, não se vislumbrou circunstâncias que infirmem o ato administrativo impugnado, não se mostrando desarrazoados os critérios utilizados e nem mesmo o procedimento adotado pela banca para desclassificar o candidato apelante 7.

Em matéria de concurso público a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe ao Estado-juiz intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Precedentes do STF. 8.

Apelo conhecido e improvido.

Sentença mantida. (TJ-CE - AC: 01034167520198060001 CE 0103416-75.2019.8.06.0001, Relator: FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE, Data de Julgamento: 04/08/2020, 4ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 04/08/2020).

Ante o exposto, considerando-se as regras editalícias, observam-se não preenchidos os requisitos autorizadores da concessão da medida previstos no art. 300 e ss do CPC/2015, portanto, INDEFIRO a tutela de urgência pleiteada, em todos os seus termos e fundamentos e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos requestados na inicial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC.  Sem custas e honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº 9.099/95).  Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.  Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.  Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.    Juiz de Direito

ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  COMARCA DE FORTALEZA  FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA   Processo nº: 3021357-03.2024.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [Obrigação de Fazer / Não Fazer] REQUERENTE: ALISSON MARLEY RODRIGUES ALCANTARA REQUERIDO: FUNDACAO GETULIO VARGAS, MUNICIPIO DE FORTALEZA     R.h. À parte autora para se manifestar sobre a(s) contestação(ões), no prazo legal (15 dias, aplicando subsidiariamente o CPC).

Intime-se.

Expediente necessário.

Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.

Juiz de Direito