TJCE - 3000788-78.2024.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 3000788-78.2024.8.06.0001 [Concurso Público - Nomeação/Posse Tardia] APELAÇÃO CÍVEL Recorrente: ESTADO DO CEARA Recorrido: IVANA MARA FERNANDES SILVA     Ementa: Direito Constitucional e Administrativo.

Apelação Cível.

Concurso público.

Candidata aprovada dentro do número de vagas.

Desistência de candidatos melhor classificados.

Convolamento de expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Recurso desprovido.

I.

Caso em exame 1.

Apelação cível interposta pelo Estado do Ceará contra sentença que determinou a imediata nomeação de candidata aprovada na 37ª colocação, dentro das 40 vagas ofertadas para o cargo de Médico - Medicina de Emergência (24h) da Funsaúde/CE, diante da desistência de dez candidatos mais bem classificados, restando vagas a serem preenchidas.

II.

Questão em discussão 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se, durante o prazo de validade do concurso, a Administração pode postergar a nomeação de candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no edital; (ii) estabelecer se a desistência de candidatos mais bem classificados, com demonstração de necessidade de provimento, gera direito subjetivo à nomeação imediata.

III.

Razões de decidir 3.

A desistência de candidatos mais bem classificados dentro do número de vagas previstas no edital, com manifestação da Administração quanto à necessidade de provimento, gera direito subjetivo à nomeação do candidato subsequente, independentemente do término do prazo de validade do concurso. 4.

A Administração não pode postergar a nomeação, salvo em hipóteses excepcionalíssimas devidamente motivadas e comprovadas.

IV.

Dispositivo 5.

Recurso desprovido. ______  Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 2º, 37, I e II, e 71; CPC, arts. 373, I, 85, § 11, e 487, I; Lei Estadual/CE nº 18.338/2023, art. 5º, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: : STF, RE 598.099, Tema 161 de repercussão geral, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Plenário, j. 10.08.2011; STF, RE 837.311, Tema 784 de repercussão geral, Rel.

Min.

Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015;      ACÓRDÃO  Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação, para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.  Fortaleza, data informada pelo sistema.  Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO  Relator         RELATÓRIO Apelação que transfere a este Tribunal o conhecimento sobre a ação ajuizada por Ivana Mara Fernandes Silva em face do Estado do Ceará.

Petição inicial (Id. 23354739): a promovente pediu a condenação do Estado à obrigação de fazer consistente em nomeá-la para o cargo de Médica de Medicina Emergência (24 horas) da Funsaúde, uma vez que foi aprovada na 37ª posição, dentro das 40 vagas oferecidas no concurso público para o cargo e que houve convocação de 31 candidatos mais bem posicionados, mas dez deixaram de tomar posse, de sorte que a promovente teria hoje direito subjetivo à nomeação.

Requereu a tutela de urgência a fim de ser imediatamente nomeada, bem como o benefício da gratuidade de justiça.

Sentença (Id. 23354972): o juízo de origem julgou procedentes "os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, [...] com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, determinando que à parte requerida proceda com a imediata nomeação da demandante para tomar posse no cargo em que foi aprovada (MÉDICO - MEDICINA DE EMERGÊNCIA 24 h) (sic)".

Apelação (Id. 23354978): o Estado requereu a reforma da sentença, julgando-se improcedente o pedido, ao argumento de que a candidata não tem direito subjetivo à nomeação imediata, haja vista a pendência do prazo de validade do certame e a consequente discricionariedade da Administração de decidir o momento em que nomear.

Requereu ainda a atribuição de efeito suspensivo.

Contrarrazões (Id. 23354982): a parte autora requereu a manutenção da sentença, ao argumento de que "não há discricionariedade da Administração para postergar a nomeação quando já se manifestou a necessidade de provimento das vagas e há candidatos subsequentes dentro do número de vagas previsto no edital".

Parecer da Procuradoria de Justiça (Id. 25228954): pelo desprovimento da apelação. É o relatório, no essencial.         VOTO  Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.

O recurso não comporta provimento.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 161 de repercussão geral, fixou o entendimento de que a discricionariedade para decidir quando nomear os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital existe apenas durante o prazo de validade do certame (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10-08-2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521, grifo inexistente no original).

Todavia, ao julgar o Tema 784 de repercussão geral, o STF também definiu que a discricionariedade administrativa quanto à convocação de aprovados em concurso público se esgota, quando a Administração Pública demonstrar "a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame"   Veja-se, senão, a ementa do precedente: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072  DIVULG 15-04-2016  PUBLIC 18-04-2016, grifo inexistente no original) A autora juntou fez prova de que foi aprovada na 37ª posição da ampla concorrência (Id. 23354946, p. 76), dentro das 40 vagas oferecidas pelo edital para Médica de Medicina Emergência (24 horas) (Id. 23354945, p. 5).

Decerto, o resultado final do concurso foi homologado em 14 de março de 2022, de sorte que o prazo de validade de dois anos do certame, prorrogado por mais dois anos, ainda não expirou (item 18.5 do edital de abertura), havendo, a princípio, a discricionariedade da Administração em decidir o momento em que convocar a recorrente; todavia, houve a convocação de 31 candidatos da ampla concorrência (Id. 23354947, p. 3), mas dez deixaram de tomar posse (Id. 23354948, p. 2) ou por não terem se apresentado dentro do prazo ou por terem apresentado termo de desistência ou ainda por não haverem preenchido os requisitos de investidura.

Logo, embora não tenha havido o transcurso do prazo de validade do certame, a parte demandante tem o direito de ser nomeada imediatamente, pois houve a manifestação inequívoca da Administração de preencher os três cargos atualmente vagos, a alcançar a classificação da autora, a partir do momento em que houve a convocação de candidatos mais bem posicionados para preenchimento dessas mesmas vagas.

Nesse sentido, veja-se a jurisprudência deste Tribunal, assim ementada: EMENTA: ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO NO CARGO DE VIGIA DO MUNICÍPIO DE MARANGUAPE.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

CANDIDATO CLASSIFICADO NO CADASTRO DE RESERVA.

EXONERAÇÕES E DESISTÊNCIAS POSTERIORES.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS.

EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL, DO STJ E DO STF.

ALEGAÇÃO DE RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS.

NÃO COMPROVAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS.1.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017).2.

Tal entendimento se aplica inclusive quando surgem novas vagas além daquelas previstas no edital do concurso público e a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas vagas.

No caso, restou comprovado que edital do certame previa a disponibilidade de 123 (cento e vinte e três) vagas para o cargo de Vigia, entretanto, dos 123 (cento e vinte e três) candidatos classificados, 19 (dezenove) foram  exonerados ou desistiram e o Município abriu seleções públicas para o  preenchimento de cargos de vigia por tempo determinado, ainda durante a  vigência do certame.3.

Imperioso destacar que não há que se falar em discricionariedade da Administração Pública no caso, pois a convocação de todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas para provimento imediato denota o interesse e a necessidade da Administração Pública, o que afasta a possibilidade de postergação da convocação do autor, ficando caracterizada a ofensa ao direito à nomeação do candidato.4.

Por fim, quanto ao argumento da municipalidade acerca da superveniente incapacidade financeira, o  decisum adversado asseverou que ainda que se entenda excepcionalmente possível que a limitação orçamentária justifique a não nomeação, na hipótese vertente não houve a efetiva demonstração dessa circunstância, sendo genérica a argumentação da municipalidade, eis que não restou evidenciado de forma concreta o implemento dos requisitos justificadores para o não cumprimento do dever de nomeação (superveniência, a imprevisibilidade, a gravidade e a necessidade).5.

Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidas e desprovidas.(APELAÇÃO CÍVEL - 00006285120188060119, Relator(a): TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 19/09/2024, grifo inexistente no original) ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME.

DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE PROVIMENTO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

TEMA 784 DO STF.

EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1 ¿ Trata-se de remessa necessária, em face da sentença que concedeu a segurança em favor do impetrante. 2 ¿ "A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784, STF) 3 No caso, restou demonstrado que durante a vigência do certame, houve a desistência e a exoneração de candidatos e servidores para o cargo, bem como restou comprovada a necessidade de provimento por parte do ente municipal, gerando o direito subjetivo à nomeação do impetrante, mesmo que aprovado fora do número de vagas. 4 Remessa Necessária conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (TJ-CE - Remessa Necessária Cível: 00000130920188060201 Amontada, Relator: JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, Data de Julgamento: 27/03/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/03/2023, grifos inexistentes no original).

Isto é, pelas excepcionais circunstâncias do caso, descritas acima, a discricionariedade do Poder Público de decidir o momento em que preencher tais cargos já não existe mais, a despeito do prazo de validade ainda não ter expirado. É bem verdade que a Lei Estadual nº 18.338/2023 previu, no seu art. 5º, §4º, que a nomeação das vagas remanescentes para o quadro da SESA ocorrerá nos anos de 2024, 2025 e 2026 obedecendo a seguinte distribuição: 1.000 no ano de 2024; 1.000 no ano 2025; e 1.311 no ano de 2026, observada a necessária previsão orçamentária.

Porém, trata-se, ao que tudo indica, de nomeação das vagas remanescentes, e não aquelas já oferecidas no edital cuja necessidade de provimento imediato já foi sinalizada pelo próprio Poder Público, ainda durante o prazo de validade do certame.

Por tais razões, não há falar em ofensa à separação de Poderes ou intromissão no Poder Legislativo (arts. 2º e 71, da CF), pois a situação de demandante não está compreendida na hipótese normativa do art. 5º, § 4º da Lei Estadual nº 18.338/2023.

Logo, a parte autora fez prova (art. 373, I, do CPC) do direito subjetivo à nomeação (art. 37, I e II, da CF).

Assim, conheço da remessa necessária e da apelação, para confirmar a sentença e negar provimento ao recurso.

Com base no art. 85, § 11, do CPC, aumento os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa. É o voto que submeto à consideração de meus pares.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO   Relator    

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DES.

INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO PROCESSO nº 3000788-78.2024.8.06.0001 POLO ATIVO: APELANTE: IVANA MARA FERNANDES SILVA POLO PASSIVO: APELADO: ESTADO DO CEARA     DESPACHO                           Redistribua-se este recurso à relatoria do Des.

WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO da 3ª Câmara de Direito Público, desta egrégia Corte de Justiça, em razão da prevenção firmada pela prévia distribuição do Agravo de Instrumento de n.º 3000458-84.2024.8.06.0000, conforme Acórdão de ID. 20319684.   Expedientes necessários.

Fortaleza, data e horário informados no sistema.    Desembargador Inacio de Alencar Cortez Neto                           Relator