TJCE - 3003862-43.2024.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO PROCESSO: 3003862-43.2024.8.06.0001 - AGRAVO INTERNO AGRAVANTE: EDITORA E DISTRIBUIDORA EDUCACIONAL S/A AGRAVADO: PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA, ESTADO DO CEARA   EMENTA:DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO.

APLICAÇÃO IMEDIATA DO TEMA 986/STJ.

DESPROVIMENTO.

I.

CASO EM EXAME  1.    Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento à apelação em ação ordinária de anulação de lançamento tributário.

Sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido de exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO  2.    A questão em discussão consiste em saber se é legítima a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, à luz da tese fixada pelo STJ no Tema 986 e da modulação de seus efeitos.

III.

RAZÕES DE DECIDIR  3.    O STJ, no Tema 986, fixou tese no sentido de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas do consumidor final, conforme o art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996. 4.    A modulação de efeitos do Tema 986 não alcança os contribuintes que não demonstraram a existência de decisão judicial favorável vigente anterior a 27.03.2017. 5.    A definição da matéria pelo STJ tem caráter vinculante, nos termos do art. 927, III, do CPC.

IV.

DISPOSITIVO E TESE  6.    Agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: "1. É legítima a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, quando cobradas do consumidor final. 2.

A aplicação da tese fixada no Tema 986/STJ prescinde do trânsito em julgado da decisão paradigma e alcança os contribuintes que não possuíam decisão judicial favorável vigente anterior a 27.03.2017." Dispositivos relevantes citados: LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a"; CPC, art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.699.851/TO, Rel.

Min.

Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 13.03.2024; STF, RE 611.503/SP, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Plenário, j. 09.05.2019.                           ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará,  por unanimidade, em conhecer do recurso de Agravo Interno, para no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.  Fortaleza/CE, data registrada no sistema DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator   RELATÓRIO Versa a espécie sobre recurso de Agravo Interno, interposto por Editora e Distribuidora Educação S/A e PSES Serviços Educacionais Ltda (ID nº 19171064), contra a decisão monocrática de ID nº 18407684, prolatada por essa relatoria que negou provimento à apelação interposta pelo agravante contra sentença do juízo da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza (ID nº 18271311) que, nos autos de Ação Ordinária de Anulação de Lançamento Tributário em epígrafe, manejada pelo agravante contra o Estado do Ceará, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Assim, irresignado com decisão monocrática proferida, EDITORA E DISTRIBUIDORA EDUCACIONAL S/A, aviou o recurso de Agravo Interno (ID nº 19733286), aduzindo em síntese: i) a necessidade de sobrestamento do processo, em face da (ADI 7.195/STF e TEMA 986/STJ); ii) que a Lei Complementar nº 194/2022, veda expressamente à incidência do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição vinculadas às operações com energia elétrica: iii) que no presente caso, como amplamente demonstrado, estamos diante de uma causa de pedir dúplice, em que as Agravantes apresentaram fundamentos legais e constitucionais que justificam o mesmo pedido de forma alternativa ou cumulativa.  Nó mérito, requer que seja conhecido e provido o presente Agravo Interno, a fim de reformar integralmente a r. decisão agravada de fls. (ID 18407684), para que seja dado provimento ao Recurso de Apelação interposto às fls. (ID 18271316) e, por consequência, reconhecida a inexistência de relação jurídica tributária entre as Agravantes e o Agravado que obrigue a primeira ao pagamento do ICMS incidente sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD).

Contrarrazões apresentadas (ID nº 19530851), pela manutenção da decisão monocrática. É o que importa a relatar.

VOTO Primeiramente, antes de adentrar ao mérito, convém analisar os pressupostos de admissibilidade do recurso .É consabido que o procedimento recursal exige o preenchimento de pressupostos específicos, necessários para que se possa examinar o mérito do recurso interposto.

Portanto, torna-se imperiosa, num primeiro momento, a análise dos pressupostos recursais, em razão de constituírem a matéria preliminar do procedimento recursal, ficando vedado ao Tribunal o conhecimento do mérito no caso de não preenchimento de quaisquer destes pressupostos.  Tais pressupostos são classificados como intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal, inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo).

Os pressupostos intrínsecos estão atrelados ao direito de recorrer, ao passo que os extrínsecos se referem ao exercício desse direito.  Na hipótese dos autos, concluo que a irresignação apresentada merece conhecimento, pois atendidos todos os pressupostos.  Pois bem.  O caso é de não provimento do Agravo de Interno.  Na hipótese, a sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido inicial, com base no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986, que estabeleceu a legitimidade da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, e no mesmo sentido a decisão monocrática negou provimento ao recurso de apelação, mantendo o que fora decidido em primeiro grau, vide (ID nº 18407684): "DIANTE DO EXPOSTO, conheço do Recurso de Apelação, para no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau. Nos termos do disposto no art. 85, §11º, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento).

Expedientes necessários." Em suas razões recursais (ID nº 19171064), o agravante sustenta, em síntese: (i) não houve trânsito em julgado do Tema 986; e (ii) o STJ não tem competência para decidir sobre a matéria, pois a definição da base de cálculo deveria ser feita por lei, razão pela qual a TUST e TUSD não deveriam compor a base de cálculo do ICMS.

A controvérsia central deste recurso reside na possibilidade de inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão no Tema 956, reconheceu expressamente sua natureza infraconstitucional, atribuindo ao Superior Tribunal de Justiça a competência para definir a interpretação final da matéria.

Em cumprimento a esta determinação, o STJ, no julgamento do Tema 986 (REsp 1.699.851/TO e outros), realizado em 13/03/2024, fixou a seguinte tese: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." O fundamento central desta decisão reside na compreensão de que a energia elétrica é uma mercadoria indissociável de suas etapas de produção, transmissão e distribuição.

O ICMS, como imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, deve incidir sobre o "valor da operação" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o qual compreende todos os custos necessários para que a energia chegue ao consumidor final, incluindo os relativos à transmissão e distribuição.

Este entendimento é reforçado pelo art. 9º, § 1º, II, da LC 87/1996 e pelo art. 34, § 9º, do ADCT, que estabelecem que o ICMS incide sobre a energia elétrica "desde a produção ou importação até a última operação".

Quanto à alegação do agravante de que não houve trânsito em julgado do Tema 986, é importante esclarecer que, nos termos do art. 927, III, do CPC, os juízes e tribunais devem observar "os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos".

Além disso, o STF tem entendimento firmado sobre a aplicação imediata dos precedentes vinculantes, cabendo ao próprio tribunal superior, por razões de segurança jurídica, decidir acerca de eventual modulação de efeitos.

Nesse sentido: Ementa: AGRAVO INTERNO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

APOSENTADORIA.

INCORPORAÇÃO DE QUINTOS APÓS A LEI 9.624/1998.

ILEGALIDADE.

PRECEDENTE FIRMADO NO JULGAMENTO DO PARADIGMA DE REPERCUSSÃO GERAL.

APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO FIRMADO AOS CASOS IDÊNTICOS, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA.

AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - É ilegal a incorporação aos proventos de aposentadoria de parcelas de quintos amparadas em funções comissionadas exercidas após a vigência da Lei 9.624/1998, ainda que tal vantagem tenha sido assegurada em razão de decisão judicial com trânsito em julgado.

II - O julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma.

III - Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 35446 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13-04-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123  DIVULG 20-06-2018  PUBLIC 21-06-2018) Ementa: Direito Processual Civil.

Agravo interno em reclamação.

Aplicação imediata das decisões do STF.

Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado. 1.

As decisões proferidas por esta Corte são de observância imediata.

Portanto, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral.

Precedentes. 2.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime. (Rcl 30003 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04-06-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116  DIVULG 12-06-2018  PUBLIC 13-06-2018) EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

TRÂNSITO EM JULGADO.

AUSÊNCIA.

APLICAÇÃO IMEDIATA.

POSSIBILIDADE.

PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA.

IRRELEVÂNCIA.

PRECEDENTES.

APLICABILIDADE DE MULTA NOS TERMOS DO § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

JULGAMENTO UNÂNIME: PRECEDENTES.

SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM A PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA.

CARÁTER PROTELATÓRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. (RE 989413 AgR-ED-ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07-11-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-261  DIVULG 16-11-2017  PUBLIC 17-11-2017) É de rigor a aplicação imediata da tese firmada no paradigma julgado pelo STJ, levando também em conta os princípios da cooperação (art. 6º, CPC), boa-fé objetiva (art. 5º, CPC) e razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF/88), todos incidindo para recomendar o gasto desnecessário de energia e valores com o desprovimento de recursos contrários aos referidos precedentes.

Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça, por meio do Informativo n. 782, reafirmou a orientação de que "não é necessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral" (2ª Turma, AgInt no REsp 2.060.149-SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, julgado em 8/8/2023).

Na mesma linha de compreensão, destacam-se os seguintes precedentes: ARE 656.073 AgR/MG, Primeira Turma, Relator Min.

Luiz Fux, DJe-077, 24.4.2013; ARE 673.256 AgR, Relatora: Min.

Rosa Weber, Primeira Turma, DJe-209, 22.10.2013; AI 765.378 AgR-AgR, Relator: Min.

Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe-159, 14.8.2012; EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.139.725/RS , Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 4.3.2015; EDcl no REsp 1.471.161/RN , Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21.11.2014.

Ademais, além dos precedentes citados na decisão recorrida, é pertinente referenciar julgados do TJDF e do TJSP, que aplicaram de forma imediata o Tema Repetitivo 986, independentemente do trânsito em julgado: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

MANUTENÇÃO DO SOBRESTAMENTO ATÉ OTRÂNSITO EM JULGADO DO RECURSO REPETITIVO.

DESNECESSIDADE.

INCLUSÃO DE TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO.

TEMA 986 DO STJ.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Os artigos 1.039 e 1.040 do CPC condicionam o prosseguimento dos processos suspensos apenas à publicação do acórdão paradigma, de modo que não há razão para manter o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do Tema n. 986 do STJ. 2.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.163.020 - RS, processado sob o regime dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a TUST e TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integram, para os fins do art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS.

Essa compreensão decorre da interpretação de que tais encargos refletem a última etapa do processo de circulação de energia elétrica, que se completa no momento da entrega ao consumidor, caracterizando, assim, operação mercantil sujeita a tributação. 3.

No caso concreto, não se aplica a modulação dos efeitos da tese repetitiva firmada pelo STJ, pois a presente ação foi ajuizada após 27.3.2017. 4.

Preliminar rejeitada.

Apelação não provida.

Unânime. (TJ-DF 07125696320238070018 1905066, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 08/08/2024, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 11/09/2024) AGRAVO INTERNO TUSD/TUST - Decisão que, com lastro em tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, manteve a improcedência da demanda, admitindo inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do tributo - Alegada indispensabilidade de trânsito em julgado do acórdão para respectiva aplicação Desnecessidade - Observância compulsória do precedente a partir de sua publicação - Art. 1.040, do Código de Processo Civil Precedentes - Recurso não provido. (TJ-SP - Agravo Interno Cível: 10202065320238260053 São Paulo, Relator: Bandeira Lins, Data de Julgamento: 09/09/2024, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/09/2024) Por fim, consigno que o caso dos autos não foi afetado pela modulação de efeitos do Tema 986, que abrange as liminares favoráveis aos consumidores de energia concedidas até 27 de março de 2017, data da publicação do julgamento na Primeira Turma do REsp n. 1.163.020.

Conforme evidenciado pelo os autos, não fora deferida tutela provisória.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de Agravo Interno para NEGAR A ELE PROVIMENTO, mantendo integralmente a decisão monocrática proferida. É como voto.   Fortaleza/CE, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator   

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO PROCESSO: 3003862-43.2024.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: EDITORA E DISTRIBUIDORA EDUCACIONAL S/A APELADO: PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA, ESTADO DO CEARA...   DECISÃO MONOCRÁTICA EMENTA: ADMINISTRATIVO.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO/TRIBUTÁRIA.

AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

PROCESSO SOBRESTADO.

TEMA 986 JULGADO PELO STJ.

TESE DE QUE AS TARIFAS (TUSD E TUST) COMPÕEM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

NÃO APLICÁVEL AO CASO DOS AUTOS.

AUSENTE LIMINAR.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.   Tratam estes autos, de Apelação Cível (id. 18271316) interposta por EDITORA E DISTRIBUIDORA EDUCACIONAL S/A,  contra a sentença de (id. 18271311), emanada do Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza-CE, na qual foi julgada improcedente a Ação Declaratória de Inexigibilidade de Relação Jurídico-Tributária cumulada com Repetição de Indébito.

Em suas razões de apelo, sustenta o apelante que, as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS, por não implicarem circulação da mercadoria, aduzindo que esses serviços permitem, tão e simplesmente, que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário e, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica(atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, razão pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.

Ressaltando que, são indevidas as cobranças realizadas no período quinquenal ao ajuizamento desta ação, enfatizando que a Súmula 166, do STJ, garante que o ICMS deve excluir da base de cálculo os custos de transmissão e distribuição do fornecimento de energia elétrica.

Ao final, requereu a reforma integral da sentença.

O Estado do Ceará ofertou suas contrarrazões no id. 18271322.

Ausência de Parecer Ministerial, por se tratar de demanda meramente fiscal. É o que importa a relatar.

Primeiramente, antes de adentrar ao mérito, convém analisar os pressupostos de admissibilidade do recurso. É consabido que o procedimento recursal exige o preenchimento de pressupostos específicos, necessários para que se possa examinar o mérito do recurso interposto.

Portanto, torna-se imperiosa, num primeiro momento, a análise dos pressupostos recursais, em razão de constituírem a matéria preliminar do procedimento recursal, ficando vedado ao Tribunal o conhecimento do mérito no caso de não preenchimento de quaisquer destes pressupostos.

Tais pressupostos são classificados como intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal, inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo).

Os pressupostos intrínsecos estão atrelados ao direito de recorrer, ao passo que os extrínsecos se referem ao exercício desse direito.

Na hipótese dos autos, concluo que a irresignação apresentada merece conhecimento, pois atendidos todos os pressupostos.

DA POSSIBILIDADE DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO Especificamente quanto à apelação, o inciso I do art. 1.011 do CPC/2015 abre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente o recurso nas hipóteses previstas nos incisos III a V do art. 932 do CPC/2015, quais sejam: "Art. 932.

Incumbe ao relator: [...] III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;  IV - negar provimento a recurso que for contrário a:  a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;  b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;  c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; [...]"  Referida incumbência do Relator já encontrava previsão no art. 557, do CPC de 1973.

Além disso, a teor do preceituado pelo art. 926 do CPC, quanto ao dever dos tribunais de manter íntegra, uniforme, estável e coerente sua jurisprudência, ressalto que a matéria versada nestes autos já foi objeto de reiterados julgamentos nesta Corte de Justiça, o que torna possível o julgamento monocrático segundo interpretação à Súmula 568 do c.

STJ.

Vejamos:   Art. 926.

Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (STJ Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, Dje 17/03/2016).   É que, havendo orientação consolidada sobre a matéria aqui em análise, tanto neste Sodalício quanto no Superior Tribunal de Justiça, a presente decisão monocrática certamente será a mesma proferida pelo órgão colegiado.

Feitos esses esclarecimentos iniciais, entendo que o presente caso se amolda a uma das hipóteses de julgamento monocrático.

Pois bem.

Cinge-se, a controvérsia, em analisar se devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), quando são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

Inicialmente, destaco que, no STJ, a matéria era divergente, eis que, para um grupo de julgadores, a TUSD e a TUST integravam a base de cálculo do ICMS, por entenderem que esse imposto incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica (geração, transmissão e distribuição da energia); para outro grupo, a TUSD e a TUST não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que o fato gerador ocorre apenas quando a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.

Em razão da citada divergência e da afetação de recursos ao rito dos repetitivos, para definição de tese envolvendo a referida questão de direito, o Superior Tribunal de Justiça determinou a suspensão de todos os processos pendentes acerca do tema em comento.

Assim, houve a suspensão do presente feito, em atendimento à determinação constante no âmbito da sistemática do Recurso Especial Repetitivo (Tema nº 986) junto ao STJ, bem como no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (processo n° 0625593-47.2017.8.06.0000), em tramitação nessa Corte.

Ocorre que, em 13/03/2024, no julgamento do Tema 986, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou, por unanimidade, nos termos do voto do Ministro Relator, a seguinte tese jurídica: "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUSD) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" Assim, diante do julgamento do Tema 986, levanto a suspensão do feito e passo ao julgamento imediato do mérito do recurso, devendo ser aplicado o respectivo precedente.

Com efeito, restou fixado pelo STJ, conforme consta no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996" .

Ademais, após o julgamento do tema, o STJ modulou os efeitos da decisão, determinando que sejam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até 27/03/2017 (data do julgamento, pela Primeira Turma, do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que as decisões anteriores eram favoráveis aos contribuintes) e "que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

No entanto, definiu que a modulação dos efeitos não beneficia os contribuintes nas seguintes condições: "a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial." In casu, o demandante, ora apelante, não faz jus aos efeitos da modulação, tendo em vista a inexistência de tutela de urgência quando do ajuizamento da demanda judicial.

Acerca das matérias tratadas até aqui, colaciono recentes julgados dos tribunais pátrios (grifei): RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.

TRIBUTÁRIO.

BASE DE CÁLCULO DE ICMS.

TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO TUST.

TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TUSD.

No julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos Tema nº 986, o E.

Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

Restou fixado pelo E.

STJ, conforme constou no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

Regularidade da incidência do ICMS.

Modulação dos efeitos da decisão, se fixando a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma.

Caso concreto em que a liminar foi indeferida, de modo que não foi alcançada pela modulação.

Sentença de improcedência mantida.

Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1012610-28.2017.8.26.0053 São Paulo, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 24/04/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/04/2024)   AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

TUST E TUSD.

PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA DEPÓSITO DOS VALORES COBRADOS INDEFERIDO PELO JUÍZO A QUO.

INCONFORMISMO DA PARTE AUTORA. 1- Agravo Interno não conhecido, pois prejudicado.

O Agravo de Instrumento originário, que engloba todo o tema discutido e não apenas o indeferimento do efeito suspensivo pleiteado, se afigura pronto para julgamento cujo acórdão, ademais, substituirá integralmente a decisão recorrida pelo aludido recurso; 2- A tutela provisória, prevista nos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente, busca evitar a ocorrência de dano irreparável ou o risco ao resultado útil do processo, ou ainda a demora injustificável à fruição do direito pretendido, condicionado à existência dos requisitos presentes na legislação; 3- Não se verifica presente a probabilidade do direito do agravante, tendo em vista que o E.

STJ, em de julgamento do Tema Repetitivo 986, julgou a controvérsia em desfavor aos contribuintes.

Modulação dos efeitos para manter as decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia proferidas até 27/03/2017, o que não é o caso dos autos, uma vez que a ação originária foi proposta apenas no ano de 2021; 4- Antes mesmo da recente decisão do Tema Repetitivo 986, este Tribunal já não estava concedendo a tutela de urgência em favor do contribuinte em virtude da divergência verificada dentro do próprio STJ.

Precedentes; 5- Desprovimento do recurso. (TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0091412-07.2023.8.19.0000 2023002128391, Relator: Des(a).

MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 11/04/2024, QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMAR, Data de Publicação: 19/04/2024)   RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.

TRIBUTÁRIO. 1.

BASE DE CÁLCULO DE ICMS.

TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO TUST.

TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TUSD.

No julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos Tema nº 986, o E.

Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

Restou fixado pelo E.

STJ, conforme constou no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

Regularidade da incidência do ICMS.

Modulação dos efeitos da decisão, se fixando a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma.

Caso concreto em que a liminar foi concedida em 01.03.2017, mas foi revogada na r. sentença em 24.04.2017, de modo que deve ser aplicada a modulação no período que a compreende. 2.

CORREÇÃO DOS VALORES.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

Em relação aos juros moratórios, deve ser aplicada a taxa SELIC às dívidas tributárias ante a constitucionalidade da sua aplicação aos débitos tributários do Estado de São Paulo.

Precedentes da jurisprudência do TJSP e STJ e Súmula 27 do C.

Tribunal de Justiça de São Paulo 3.

Sentença de improcedência mantida.

Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1007789-78.2017.8.26.0053 São Paulo, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 24/04/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/04/2024) DIANTE DO EXPOSTO, conheço do Recurso de Apelação, para no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.              Nos termos do disposto no art. 85, §11º, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento), porém sua exibilidade fica suspensa por ser a  Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator