TJCE - 3001320-73.2023.8.06.0167

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Sobral 1ª Vara Cível da Comarca de Sobral Av.Monsenhor Aloisio Pinto, 1300, Dom Expedito - CEP 62050-255, Fone: (88) 3614-4232, Sobral-CE - E-mail: [email protected]                       Processo nº: 3001320-73.2023.8.06.0167 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto:  [Edital, Tomada de Preço] Requerente: IMPETRANTE: MILLENIUM SERVICOS EIRELI - ME Requerido: IMPETRADO: JORGE LUIZ DE SOUSA FERREIRA JÚNIOR - PREGOEIRO DA CENTRAL DE LICITAÇÕES DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SOBRAL, KARMELINA MARJORIE NOGUEIRA BARROSO - PRESIDENTE DA CENTRAL DE LICITAÇÕES DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SOBRAL, FRANCISCO HERBERT LIMA VASCONCELOS - ORDENADOR DE DESPESAS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE SOBRAL - CE, MUNICIPIO DE SOBRAL LITISCONSORTE: DKM SOLUCOES EMPRESARIAIS EIRELI         SENTENÇA     I - Relatório   Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Millenium Serviços EIRELI contra ato supostamente ilegal praticado pelo Pregoeiro da Central de Licitações da Prefeitura do Município de Sobral e Outros, objetivando a invalidade dos atos praticados após ser classificada como vencedora, devendo tão-somente apresentar os termos de abertura e encerramento do livro diário.

A decisão id 58359737 deferiu a liminar e determinou a emenda à inicial para incluir no polo passivo a licitante vencedora.

Informações prestadas pelo Pregoeiro (id 58548754) Informações prestadas pelo Município de Sobral (id 58549420) Informações prestadas pela Presidente da Central de Licitações (id. 58549984) Emenda à inicial requerendo a inclusão da empresa vencedora DKM Soluções Empresariais Ltda (id 58629659) Decisão deferindo o pedido de habilitação e determinando a citação da empresa DKM Soluções Empresariais Ltda (id 67449878) Certidão de decurso de prazo para manifestação da empresa DKM Soluções Empresariais Ltda (id 83351748) Parecer do Ministério Público pelo prosseguimento do feito sem intervenção ministerial. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.   II - Fundamentação   Assegura o art. 5º da Constituição Federal, no inciso LXIX, a garantia do mandado de segurança, para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória.  Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido.  De logo cabe o esclarecimento de que a Administração Pública possui regras e princípios que precisam ser observados durante a realização do concurso e o principal deles é a vinculação ao edital.

No caso ora em análise, ponto de discussão é a legalidade ou não de inabilitar/desqualificar licitante por ausência dos termos de abertura e encerramento do livro diário, exigido no Edital no item 15.4.4.3, vejamos:   15.4.4.3.

No caso das demais sociedades empresarias e empresa Individual, o balanço deverá ser acompanhado dos termos de abertura e de encerramento do Livro Diário, estes termos devidamente registrados na Junta Comercial- constando no balanço, o número do Livro Diário e das folhas nos quais se acham transcrito ou a autenticação da junta comercial, devendo tanto o balanço quanto os termos serem assinados por contador registrado no Conselho Regional de Contabilidade e pelo titular ou representante legal da empresa.   Apesar da impetrante alegar que não houve desalinho com o instrumento convocatório e que não lhe foi permitida a apresentação da documentação faltosa, além de afirmar que os termos de abertura e encerramento do livro diário não são capazes de demonstrar impossibilidade econômico-financeira para cumprir o objeto licitado, foi desclassificada do certame.

Ademais disso, é sabido que a Licitação destina-se a garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, na forma do art. 3º, da Lei 8.666/93, sendo vedado o formalismo excessivo.   Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.   À luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não proporcionar ao licitante a possibilidade de sanar apenas meras irregularidades nos documentos de habilitação, no procedimento licitatório que é processado pela Lei 9.666/93 demonstra-se exagerada e inadequada.

Com efeito, o documento principal, que era o Balanço Patrimonial, foi apresentado pela licitante, estando ausente tão-somente os termos de abertura e encerramento do livro diário, além disso, a Comissão Licitante tem o poder/dever de diligenciar para sanar qualquer dúvida que venha a ter.

Nessa seara, a legalidade estrita cede terreno à instrumentalidade das exigências do edital, porquanto a eventual irregularidade ocorrida (ausência dos termos de abertura e encerramento do livro diário) constitui-se em defeito irrelevante ao não comprometer a habilitação/qualificação do licitante.

No campo jurisprudencial, cumpre destacar o importante precedente do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do MS nº 5.418/DF, pela Primeira Seção, o qual segue com a ementa parcialmente transcrita, nos seguintes termos:   "DIREITO PÚBLICO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

VINCULAÇÃO AO EDITAL.

INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO PELO JUDICIÁRIO, FIXANDO-SE O SENTIDO E O ALCANCE DE CADA UMA DELAS E ESCOIMANDO EXIGÊNCIAS DESNECESSÁRIAS E DE EXCESSIVO RIGOR PREJUDICIAIS AO INTERESSE PÚBLICO.

POSSIBILIDADE.

CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA ESSE FIM.

DEFERIMENTO.

O"EDITAL"NO SISTEMA JURÍDICO CONSTITUCIONAL VIGENTE, CONSTITUINDO LEI ENTRE AS PARTES, E NORMA FUNDAMENTAL DA CONCORRÊNCIA"CUJO OBJETIVO E DETERMINAR O"OBJETO DA LICITAÇÃO", DISCRIMINAR OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS INTERVENIENTES E O PODER PÚBLICO E DISCIPLINAR O PROCEDIMENTO ADEQUADO AO ESTUDO E JULGAMENTO DAS PROPOSTAS.

CONSOANTE ENSINAM OS JURISTAS, O PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL NAO É "ABSOLUTO".

DE TAL FORMA QUE IMPEÇA O JUDICIÁRIO DE INTERPRETARLHE.

BUSCANDO-LHE O SENTIDO E A COMPREENSÃO E ESCOIMANDO-O DE CLÁUSULAS DESNECESSÁRIAS OU QUE EXTRAPOLEM OS DITAMES DA LEI DE REGÊNCIA E CUJO EXCESSIVO RIGOR POSSA AFASTAR.

DA CONCORRÊNCIA.

POSSÍVEIS PROPONENTES.

OU QUE O TRANSMUDE DE UM INSTRUMENTO DE DEFESA DO INTERESSE PÚBLICO EM CONJUNTO DE REGRAS PREJUDICIAIS AO QUE.

COM ELE.

OBJETIVA A ADMINISTRAÇÃO.

O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO É UM CONJUNTO DE ATOS SUCESSIVOS, REALIZADOS NA FORMA E NOS PRAZOS PRECONIZADOS NA LEI (...)"(grifo do MPF) (MS 5.418/DF, STJ ReI.

Min.

Demócrito Reinaldo, Primeira Seção, maioria, DI. 01/06/1998)   Pelo entendimento acima transcrito é fácil perceber que mesmo havendo a exigência em Edital, deve-se denotar que as normas editalícias não podem se sobrepor à Lei de Licitações e aos seus princípios norteadores, que no caso em estudo, são os da busca da proposta mais vantajosa e da vedação de formalismos excessivos.

Na condução de licitações, falhas sanáveis, meramente formais, identificadas na documentação das proponentes não devem levar necessariamente à inabilitação ou à desclassificação, cabendo à comissão de licitação promover as diligências destinadas a esclarecer dúvidas ou complementar o processamento do certame (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993)." (Acórdão 3340/2015 - Plenário, Relator Min.

Bruno Dantas) O E.

STJ proferiu decisão, na qual é fonte de citação de todos os julgados que tratam sobre o tema, tanto na esfera judicial, como em sede extrajudicial:   ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL.

FALTA DE RECONHECIMENTO DE FIRMA EM CERTAME LICITATÓRIO. 1.

A ausência de reconhecimento de firma é mera irregularidade formal, passível de ser suprida em certame licitatório, em face dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 2.

Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 542333 RS 2003/0106115-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 20/10/2005, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 07/11/2005 p. 191)   Assim, uma vez que o procedimento licitatório tem como objetivo a busca da proposta mais vantajosa pela Administração Pública, deve ser rechaçada a aplicação de qualquer formalismo exagerado.

A ausência dos citados documentos, na realidade, há de ser considerada como falha objetiva que poderia ser prontamente afastada mediante diligência, mostrando-se equivocada a decisão em sede de recurso administrativo (id. 58191275) que inabilitou a parte impetrante.

Acerca do assunto, saliento jurisprudência do e.TJCE, em julgamento de caso símile:   [...] "Se a falha praticada pela agravada, que não atendeu satisfatoriamente uma formalidade prevista no edital, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo aos demais licitantes e ao Poder Público, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo da proposta, não se vislumbra ofensa aos princípios exigíveis na atuação da Administração, devendo-se prestigiar o interesse público e garantir a vantajosidade na contratação.  [...] É pacífico o entendimento do TCU de que falhas sanáveis, meramente formais, identificadas nas propostas, não devem levar necessariamente à inabilitação, cabendo à Comissão Julgadora promover as diligências destinadas a esclarecer dúvidas ou complementar o processamento do certame (Lei 8.666/1993, art. 43, §3º).  Esse é o sentido que se extrai do Acórdão 2.521/2003-TCUPlenário, in verbis: "atente para o disposto no art. 43, §3º, abstendo-se, em consequência, de inabilitar ou desclassificar empresas em virtude de detalhes irrelevantes ou que possam ser supridos pela diligência autorizada por lei".  Nessa linha de raciocínio, o TCU (Acórdão 3.340/2015 Plenário) tem admitido e até mesmo exigido que os órgãos/entidades promovam diligência com vistas a corrigir erros de natureza meramente formal, de modo a priorizar o menor preço, sobretudo como na espécie, em que a retificação, ainda como aumento do valor informado na Declaração de Contratos Firmados, não afetaria a qualificação econômico-financeira da empresa.

Essa retificação da planilha, por óbvio, não poderia jamais acarretar aumento no preço global da proposta.  Apesar das críticas que eventualmente possam ser feitas a esse posicionamento, o fato é que, na prática, o órgão/entidade licitante poderia ter um custo muito maior com determinada contratação por não ter efetuado a reconvocação da empresa para saneamento de uma falha no preenchimento da sua planilha.  Em síntese, para o TCU, o envio de nova planilha não representa nenhuma espécie de privilégio para a empresa, posto que o preço global não pode ser alterado, ou seja, não haverá mudança na classificação, mas apenas uma retificação no documento que discrimina a composição do preço oferecido pela licitante (Acórdão 830/2018 Plenário), buscando a melhor proposta.[...]" (Agravo de Instrumento - 0621432-18.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 16/05/2022, data da publicação: 16/05/2022, p. 1, 6 e 7)    Importante mencionar que há reiterada jurisprudência do TCU no sentido de que a Administração preze pelos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade na condução das licitações, evitando inabilitar um licitante sem antes lhe dar a oportunidade de corrigir eventuais falhas em seus documentos de habilitação, desde que essas falhas sejam sanáveis e atestem uma condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame.

Isso porque inabilitar um licitante por mera falha sanável resulta em objetivo dissociado do interesse público, em que o procedimento licitatório (meio) prevalece sobre o resultado almejado, que é a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração (fim).

Vejamos:   Acórdão 1795/2015 Plenário do TCU: É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art.iv43, §v3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame.   Acórdão 1.211/21 Plenário do TCU: A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.   ACÓRDÃO 468/2022 Plenário do TCU: Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).   Ressalta-se que não resta configurada afronta ao princípio da separação dos poderes, uma vez que cabe ao Poder Judiciário aferir e corrigir, quando provocado, eventuais práticas ilegais ou abusivas.

Neste sentido:   Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Administrativo.

Concurso público.

Prequestionamento.

Ausência.

Prova de títulos.

Atribuição de pontos.

Reexame de fatos e provas e de cláusulas editalícias.

Impossibilidade.

Controle judicial.

Admissibilidade.

Competência.

Mera alegação de existência de interesse de um dos entes elencados no art. 109, inciso I, da Constituição Federal.

Ausência de justificativa para deslocamento do feito para a Justiça Federal.

Precedentes. (...) 3. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público. (...) 5.

Agravo regimental não provido. (STF 14ARE 851353 AgR, Relator o Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, DJe 07/04/2015)   Por tais razões, deve ser acolhida a pretensão veiculada na inicial, para anular a decisão proferida em sede de recurso administrativo (id. 58191275) e, por via de consequência, o retorno do procedimento administrativo (Pregão Eletrônico de n.º 23005 - SME ) ao seu estado anterior, dando-se regular continuidade ao procedimento e oportunizando-se à impetrante sanar a falha meramente formal (juntada de termos de abertura e encerramento do livro diário).    

III - Dispositivo   Ante o exposto, resolvo o mérito da demanda, e CONCEDO A SEGURANÇA para anular a decisão proferida em sede de recurso administrativo (id. 58191275) e, por via de consequência, o retorno do procedimento administrativo (Pregão Eletrônico de n.º 23005 - SME ) ao seu estado anterior, dando-se regular continuidade ao procedimento e oportunizando-se à impetrante sanar a falha meramente formal (juntada de termos de abertura e encerramento do livro diário), tornando definitiva a liminar deferida.

A presente decisão deve ser integralmente cumprida em prazo razoável, não superior a 30 (trinta) dias (contados de forma corrida sem suspensão nem interrupção), devendo o impetrado informar a esse Juízo o cumprimento das medidas no prazo assinalado, sob pena de crime de desobediência e de multa diária de R$ 1.000 (mil reais) limitada a R$ 30.000,00, consoante art. 537 do CPC e art. 26 da LMS, extinguindo o feito com resolução de mérito nos moldes do art. 487, I, do CPC.

Sem custas (art. 5º da Lei Estadual nº 16.132/2016).

Sem condenação em honorários (art. 25 da LMS).

Sentença sujeita ao reexame necessário (artigo 14, § 1º, da LMS).   Publique-se.

Intimem-se.

Sobral, data e assinatura eletrônica.       ANTONIO WASHINGTON FROTA   Juiz de Direito