TJCE - 0256835-13.2022.8.06.0001

    ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0256835-13.2022.8.06.0001 CLASSE: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] AUTOR: OFTSERVICE COMERCIO IMPORTACAO E SERVICOS LTDA e outros  REU: ESTADO DO CEARA   EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS - DIFAL. ISENÇÃO.

CONVÊNIO CONFAZ.

EQUIPAMENTOS E COMPONENTES DE GERADOR DE ENERGIA SOLAR.

ALTERAÇÃO DE NOMENCLATURA.

RESOLUÇÃO GECEX.

AUTO DE INFRAÇÃO.

NULIDADE.

SENTENÇA CONFIRMADA.  1.

O Mandado de Segurança foi impetrado objetivando a desconstituição de Auto de Infração, a fim de assegurar o direito líquido e certo à isenção tributária de ICMS nas operações de trânsito de geradores fotovoltaicos de potência não superior a 75Kwp.  2.

Segundo redação do Convênio ICMS n.º 101/97 vigente ao tempo da autuação, operações com gerador fotovoltaico de potência superior a 750 W mas não superior a 75kW, com NCM/SH 8501.32.20, ficam isentas de ICMS (cláusula primeira, V).  3.

A Resolução GECEX nº 272 de 19/11/2021, alterou a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM e a Tarifa Externa Comum - TEC para adaptação às modificações do Sistema Harmonizado (SH-2022), e entrou em vigor em 1º de abril de 2022.

Assim, houve tão somente a modificação do código de classificação da mercadoria acima especificada.   4.

O Decreto Estadual n.º 34.794/2022, que alterou o Anexo I do Decreto n.º 33.327/2019, incluiu os geradores fotovoltaicos de corrente contínua não superior a 75 kW em sua relação de hipóteses de isenção.  5.

A prova documental demonstra que operações realizadas pela Impetrante tinham como mercadorias geradores fotovoltaicos de potência não superior a 75Kwp, NCM/SH 85017210, portanto, de acordo com Resolução GECEX n.º 272, que já estava em vigor ao tempo da atuação, em maio de 2022. Portanto, indevida a tributação da mercadoria em comento.  6.

Remessa necessária conhecida e desprovida.

Sentença confirmada.  ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária, para negar-lhe provimento, confirmando a sentença do juízo a quo, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.  Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.     Presidente do Órgão Julgador     DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA    Relatora    RELATÓRIO   Trata-se de Remessa Necessária encaminhada pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por OFTSERVICE COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E SERVIÇOS EIRELI, concedeu a segurança requestada, nos seguintes termos:  Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, anulando o Auto de Infração nº 202205079-8, bem como, determinando que o Fisco se abstenha de realizar lançamentos de ICMS relacionados ao produto objeto das referidas Notas, atentando-se, posteriormente, aos efeitos ditados pelo Convênio ICMS nº 94/2022, porquanto, este, ao alterar o Convênio ICMS nº 101//97, dispôs que a incidência da isenção é restrita aos geradores fotovoltaicos de corrente contínua.  Intimadas as partes, transcorreu in albis o prazo legal sem que tenha havido a interposição de recurso.   Destarte, subiram os autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará para análise da remessa necessária, segundo o preceito contido no art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.  Manifestação do Órgão Ministerial (ID 10157442) afirmando inexistir interesse público que justifique sua intervenção no presente feito.  Decisão da Juíza Convocada Ana Cleyde Viana de Souza declinando da competência a esta Relatoria por motivo de prevenção (ID 11523358).  Eis o relatório.    VOTO   Exercendo o juízo de admissibilidade recursal, verifico que a presente remessa necessária está em consonância com o estabelecido no art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009, pois concedida a segurança.  No caso sob análise, OFTSERVICE COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E SERVIÇOS EIRELI impetrou mandado de segurança em face de ato do Ilmo.

Sr.

Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará objetivando a desconstituição do Auto de Infração n.º 202205079-8, a fim de assegurar o direito líquido e certo à isenção tributária de ICMS nas operações de trânsito de geradores fotovoltaicos de potência não superior a 75Kwp.

Segundo consta da inicial (ID 8329478), a Impetrante tem como objeto social o comércio atacadista de energia solar e inversores solares, bem como a fabricação de geradores de corrente contínua e alternada, peça e acessórios.  No caso, narra que no dia 24 de maio de 2022 foi lavrado o Auto de Infração n.º 202205079-8 (ID 8329482), por agente da SEFAZ, por transporte de mercadoria com documentação fiscal inidônea, referentes às notas fiscais 1708, 1952, 1980, 2276, 2332, 2335, 2336, 2337, 2388 e 2391 (geradores fotovoltaicos de corrente não superior a 75 kWp) (ID 8329484).  Nesse cenário, afirma, em resumo, que os geradores fotovoltaicos de potência não superior a 75kWp eram identificados na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) no código 8501.32.20.

Contudo, após a publicação da Resolução GECEX nº 272 de 19/11/2021, que entrou em vigor em 1º de abril de 2022, as referidas mercadorias passaram a ser classificadas no código NCM 8501.72.10.  Ocorre que, segundo alega, a isenção de ICMS sobre tais mercadorias restou mantida por força da Consolidação do Convênio ICMS n.º 117/96 por meio do Convênio ICMS 28/2022, segundo o qual, as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de código da NCM, não implicam em mudanças quanto ao tratamento tributário dispensado pelos Convênios e Protocolos ICM/ICMS em relação às mercadorias e bens classificados nos referidos códigos.    Da análise dos autos, verifica-se que assiste razão à Impetrante, conforme consignado na sentença de primeira instância.

Vejamos.  Segundo redação do Convênio ICMS n.º 101/97 vigente ao tempo da autuação, em maio de 2022, operações com gerador fotovoltaico de potência superior a 750 W mas não superior a 75kW, com NCM/SH 8501.32.20, ficam isentas de ICMS (cláusula primeira, V).  A Resolução GECEX nº 272 de 19/11/2021, alterou a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM e a Tarifa Externa Comum - TEC para adaptação às modificações do Sistema Harmonizado (SH-2022), e entrou em vigor em 1º de abril de 2022.

Assim, houve tão somente a modificação do código de classificação da mercadoria acima especificada.   Nesse esteio, o Convênio ICMS 28/2022 consignou:   2 - Cláusula segunda.

O "caput" da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 117/1996 passa a vigorar com a seguinte redação: "Cláusula primeira.

Os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe e Tocantins e o Distrito Federal firmam entendimento no sentido de que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças quanto ao tratamento tributário dispensado pelos Convênios e Protocolos ICM/ICMS em relação às mercadorias e bens classificadas nos referidos códigos.(destacou-se)      Convém registrar, ainda, as disposições do Decreto n.º 33.327/2019, que consolida e regulamenta a legislação do ICMS no âmbito do estado do Ceará, e no seu art. 6º estabelece que são isentas do ICMS as operações e prestações relacionadas no Anexo I do Decreto.  O referido Anexo I, alterado pelo Decreto Estadual n.º 34.794/2022, incluiu os geradores fotovoltaicos de corrente contínua não superior a 75 kW em sua relação de hipóteses de isenção, nos seguintes termos:   CONSIDERANDO que, por meio do Convênio ICMS n.º 117/96, ratificado e incorporado à legislação estadual cearense pelo Decreto n.º 24.333, de 09 de janeiro de 1997, as unidades da Federação nele indicadas, aí incluso o Estado do Ceará, firmaram entendimento no sentido de que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/ SH não implicam mudanças quanto ao tratamento tributário dispensado pelos Convênios e Protocolos ICM ou ICMS em relação às mercadorias e bens classificadas nos referidos códigos;   CONSIDERANDO que, com a edição da Resolução GECEX n.º 272, de 19 de novembro de 2021, foram promovidas alterações na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), para adaptação às modificações do Sistema Harmonizado (SH-2022), havendo, assim, a necessidade de promover a reclassificação, aglutinação ou separação de NCMs relacionadas em itens e subitens do Anexo I do Decreto n.º 33.327, de 2019;   CONSIDERANDO a impossibilidade de concessão ou extensão de benefícios a novos produtos, quando não autorizados pelos Convênios celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, conforme dispõe o art. 155, § 2.º, VII, alínea "g", da CF/88 e da Lei Complementar n.º 24, de 7 de janeiro de 1975, DECRETA:     Art. 1.º O Decreto n.º 33.327, de 30 de outubro de 2019, passa a vigorar com acréscimo dos seguintes subitens ao Anexo I:  [...]  27.0.23.2 Geradores fotovoltaicos de corrente contínua não superior a 75 kW - NCM/SH 8501.72.10     Da análise das notas fiscais acostadas (ID 8329484), depreende-se que as operações realizadas pela Impetrante tinham como mercadorias geradores fotovoltaicos de potência não superior a 75Kwp, NCM/SH 85017210, portanto, de acordo com Resolução GECEX n.º 272, que já estava em vigor ao tempo da atuação, em maio de 2022.  Em conformidade com o entendimento exposto, colaciono seguinte julgado deste Tribunal de Justiça sobre a matéria:  EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

EXAÇÃO SOBRE A ENTRADA DE MERCADORIA ADQUIRIDA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.

ART. 175, I, DO CTN.

ISENÇÃO CONFERIDA PELO CONVÊNIO CONFAZ Nº 101/97.

EQUIPAMENTOS E COMPONENTES PARA O APROVEITAMENTO DE ENERGIA SOLAR.

ALTERAÇÃO DE NOMENCLATURA DO NCM E NBM-SH NÃO MODIFICAM O TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DISPENSADO PELOS CONVÊNIOS E PROTOCOLOS ICM/ICMS CONCEDIDO PELOS ESTADOS.

INTELIGÊNCIA DO CONVÊNIO CONFAZ Nº 117/96.

APREENSÃO DE MERCADORIA.

IMPOSSIBILIDADE.

FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA.

OBRIGAÇÃO DE LAVRAR O AUTO DE INFRAÇÃO E LANÇAR O TRIBUTO.

ILEGALIDADE.

SÚMULAS 323 DO STF E 31 DO TJCE.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Tratam os autos de reexame necessário em ação originária de mandado de segurança por meio da qual a impetrante afirma ser ilegal e abusivo o ato praticado pelas autoridades coatoras, consubstanciado na exigência de recolhimento de ICMS-DIFAL sobre a entrada de mercadoria nas operações com os equipamentos e componentes para o aproveitamento das energias solar e eólica. 2.

Prevalece, atualmente, a orientação de que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos (Súmula 323). 3.

Revela-se, portanto, abusiva e ilegal a retenção de mercadoria pelo Fisco, inclusive por transportadora, em virtude de convênio firmado com o Estado, como meio coercitivo de pagamento de tributos (Súmula 31 do TJ/CE). 4.

No caso em apreço, verifica-se que apesar da alteração da  Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM promovida pela Resolução GECEX nº 272/2021 das mercadorias do impetrante identificadas pelas Notas Fiscais 26.867 e 28.059, percebe-se que as operações se referem a equipamentos e componentes para o aproveitamento de energia solar, sendo evidente que tal modificação não poderia revogar as isenções concedidas pelo convênio 101/97 ao contribuinte.  5.

Isso porque, da análise do art. 2º e 3º Decreto nº 10.923/21 c/c Cláusula primeira do Convênio ICMS 117/96, resta claro que a existência de reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH, não acarretam qualquer mudança na anterior concessão de isenção pelos estados aos contribuintes e, por isso, inexiste débito tributário, nos termos do art. 175, inciso I do CTN. - Reexame Necessário conhecido. - Sentença mantida. (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 02403780320228060001, Relator(a): MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 05/03/2024).   Dessa forma, não merece reproche a sentença, haja vista a impossibilidade da tributação da mercadoria em comento, em virtude da isenção estabelecida pelo Convênio ICMS nº. 101/1997.  Ante o exposto, CONHEÇO da Remessa Necessária, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença a sentença de primeira instância.  É como voto.   Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.       DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA   Relatora        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 28/08/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0256835-13.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]