TJCE - 0192022-79.2019.8.06.0001

Processo: 0192022-79.2019.8.06.0001 Classe / Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] REQUERENTE: CIRLENE MARIA DE PAULA BARROS REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA Conforme disposição expressa nos arts. 129 a 133 do Provimento nº 02/2021, publicado às fls. 24/99 do DJ-e que circulou em 28/01/2021, emanado da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Ceará, para que possa imprimir andamento ao processo, proceda-se com o seguinte ato: À parte autora, interessada na execução do julgado, para requerer o que entender de direito no prazo de 10(dez) dias.

Caso nada seja requerido no prazo assinalado, arquivem-se os autos com baixa.

Intime-se.

Expediente necessário.

Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.

Supervisor de Unidade

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº: 0192022-79.2019.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] REQUERENTE: CIRLENE MARIA DE PAULA BARROS REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA Vistos, etc.

Relatório formal dispensado nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95, e do artigo 27 da Lei 12.153/2009.

Impende registrar, no entanto, que se trata de AÇÃO ORDINÁRIA aforada pelo requerente em face do requerido, todos nominados em epígrafe e qualificados nos autos, pugnando pela não incidência da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) no ICMS sobre a aquisição de energia elétrica.

Almeja, ainda, afastar a incidência do ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais, definindo-se a base de cálculo do referido tributo como sendo, unicamente, o montante relativo à energia efetivamente consumida.

Operou-se o regular processamento do feito, sendo relevante assinalar que, esse juízo revogou a suspensão do processo para que retomasse seu normal prosseguimento.

Citado, o requerido apresentou a contestaçã.

A parte autora não apresentou réplica.

Instado a se pronunciar, o Ministério Público opinou pela procedência parcial da ação.

Traspasso ao julgamento da causa, a teor do art. 355, inciso I, do CPC.

Prefacialmente, considerando que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 28/11/2017, afetou três recursos (REsp nº 1.163.020/RS, REsp nº 1.692.023/MT e REsp nº 1.699.851/TO) ao rito dos repetitivos, para definição de tese envolvendo a questão da incidência do ICMS sobre a TUST/TUSD, com determinação de suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a matéria no território nacional, entende-se pela suspensão do feito, até a deliberação do STJ.

Por outro viés, deixo de acolher o pedido preliminar sob a alegação de ilegitimidade ativa, em razão de ser a parte autora considerada consumidora final de energia, pois desembolsa os valores correspondentes ao ICMS, e com efeito, tem legitimidade para pleitear o afastamento de exações indevidas.

Igualmente, resta desacolhido o pedido preliminar no que tange a indicação de inépcia da inicial, sob a alegação da autora não ter incluído no pedido final a impugnação do ICMS sobre a TUST/TUSD, isso porque, conquanto os artigos 320 e 321, do Código de Processo Civil disciplinam a respeito da petição inicial e seus requisitos essenciais, e na espécie, não houve óbice algum para a defesa do ente requerido, sendo plenamente possível a apreciação da lide, especialmente sob a égide do princípio da primazia de mérito.

Pertinente a análise meritória, depreende-se que a matéria ora expendida fora pacificada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, em sessão virtual de 12/11/2021 a 22/11/2021 quando do julgamento que finalizou a resolução do mérito do leading case Recurso extraordinário RE 714.139 (DJe 07/01/2022), em que se discutiu, à luz do art155, § 2º, III, da Constituição Federal, e legislação correlata, o pleno consagrou a seguinte ementa com tese quanto ao tema 745, in verbis: Tema 745 - Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso.

Foi fixada a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais ministros.

Plenário, Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021. (grifo nosso).

Estabelecida tal premissa, está superada a discussão quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral, devido à essencialidade do produto.

Sobreleva mencionar que a modulação dos efeitos do julgado supracitado incidirá somente a partir do exercício financeiro do ano de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito daquela ação em 05/02/2021, assim, tendo a parte autora ajuizada a presente ação em 18/11/2019, dessa forma encontra-se albergada pelo precedente vinculante da corte suprema, que sobrepõe-se à toda orientação firmada em sentido contrário, impondo-se observância pelos órgãos judiciários pátrios, e esse é o entendimento perfilhado pela Turma Recursal Fazendária conforme reiterados julgados em casos congêneres: “APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO MANDAMENTAL.

ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE.

TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC, SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745).

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA.

AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE AO INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO DA QUESTÃO PELO STF.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia à discussão acerca da possibilidade de redução da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica pelo Poder Judiciário, sob a justificativa de observar o princípio da seletividade. 2.

De saída, cumpre esclarecer que as Câmaras de Direito Público desta Corte de Justiça, ao deliberarem sobre a matéria atinente à alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de comunicação, até então vinham aplicando o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário redefinir/equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo em manifesto descompasso com a distribuição de competência definida na CF/1988, assim o fazendo em observância ao precedente exarado pelo e. Órgão Especial no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000. 3.

Não obstante, registre-se que o Supremo Tribunal Federal proferiu, na recente data de 23/11/2021, decisão acerca do mérito da repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema 745), ocasião em que reconheceu o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, devido à essencialidade do produto. 4.

Ocorre, contudo, que a Suprema Corte houve por bem modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21).

No caso em apreço, constata-se a impossibilidade de aplicação imediata do precedente, tendo em vista que o ajuizamento da presente ação deu-se, tão somente, em 13/08/2021, restando afastada, portanto, a incidência da tese jurídica firmada pelo STF. 5.

Apelo conhecido e desprovido.” (TJCE – Apelação nº 0255817-88.2021.8.06.0001 – Rel.

Des.

Washington Luis Bezerra de Araujo – DJe de 10/02/2022). “CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES.

PRETENDIDA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL.

MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745).

RESOLUÇÃO DO MÉRITO PELO STF.

SUPERAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL, TJCE.

POSTERGAÇÃO DOS EFEITOS DO PRECEDENTE VINCULANTE PARA O INÍCIO DO EXERCÍCIO DE 2024.

RESSALVA DAS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021.

PROPOSITURA DO WRIT EM DATA POSTERIOR.

DESPROVIMENTO. 1.

A decisão agravada indeferiu medida liminar postulada em mandado de segurança, com amparo na independência entre os poderes constituídos e precedentes do TJCE a respeito da matéria que envolve a alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica e o princípio da seletividade em função da essencialidade do produto. 2.

No curso da insurreição, o Supremo Tribunal Federal finalizou a resolução do mérito do RE 714139; DJe 07/01/2022 (tema 745 da repercussão geral), cujos efeitos foram postergados pela Corte Suprema, incidindo a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento (5/2/2021). 3.

O precedente vinculante sobrepõe-se ao que restou decidido pelo Órgão Especial, TJCE no Incidente de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000, impondo-se a observância daquele por todos os tribunais pátrios, inclusive no que toca à modulação referida. 4.

No caso concreto, o writ foi proposto em 09/09/2021, portanto após o começo da resolução meritória do RE 714139, não havendo como deferir a tutela de urgência requestada. 5.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.” (TJCE – AgI nº 0634969-18.2021.8.06.0000 – Rel.

Des.

Fernando Luiz Ximenes Rocha – Julgado em 14/02/2022). “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS.

TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC (TEMA 745).

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA.

AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE AO INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO DA QUESTÃO PELO STF.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

A parte embargante sustenta a existência de omissões na decisão impugnada, especialmente no que tange ao fato de a legislação estadual ter optado pelo princípio constitucional da seletividade, aplicando-o, contudo, de forma arbitrária, na medida em que deixa de considerar a energia elétrica como produto essencial. 2.

Com efeito, a matéria alegada coincide com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal na recente data de 23/11/2021, em que decidiu o mérito da repercussão geral reconhecida no RE nº 714.139/SC (Tema 745), ocasião em que reconheceu o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, devido à essencialidade do produto. 3.

Ocorre, contudo, que a Suprema Corte houve por bem modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21).

No caso em apreço, constata-se a impossibilidade de aplicação imediata do precedente, tendo em vista que o ajuizamento da presente ação deu-se, tão somente, em 17/06/2021, restando afastada, portanto, a incidência da tese jurídica firmada pelo STF. 4.

Destarte, é de rigor concluir pela inexistência de qualquer vício no acórdão recorrido, na medida em que foram devidamente enfrentados os argumentos invocados pela parte embargante quando do julgamento da apelação. 5.

Recurso conhecido, mas desprovido.” (TJCE – Embargos de Declaração nº 0240876-36. 2021.8.06.0001 – Rel.

Des.

Washington Luiz Bezerra de Araujo – Publicação: 31/01/2022).

Ementa: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS.

TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC (TEMA 745).

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA.

AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE AO INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO DA QUESTÃO PELO STF.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

A parte embargante sustenta a existência de omissões na decisão impugnada, especialmente no que tange ao fato de a legislação estadual ter optado pelo princípio constitucional da seletividade, aplicando-o, contudo, de forma arbitrária, na medida em que deixa considerar a energia elétrica como produto essencial. 2.

Com efeito, a matéria alegada coincide com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal na recente data de 23/11/2021, em que decidiu o mérito da repercussão geral reconhecida no RE nº 714.139/SC (Tema 745), ocasião em que reconheceu o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, devido à essencialidade do produto. 3.

Ocorre, contudo, que a Suprema Corte houve por bem modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21).

No caso em apreço, constata-se a impossibilidade de aplicação imediata do precedente, tendo em vista que o ajuizamento da presente ação deu-se, tão somente, em 23/06/2021, restando afastada, portanto, a incidência da tese jurídica firmada pelo STF. 4.

Destarte, é de rigor concluir pela inexistência de qualquer vício no acórdão recorrido, na medida em que foram devidamente enfrentados os argumentos invocados pela parte embargante quando do julgamento da apelação. 5.

Recurso conhecido, mas desprovido.

ACÓRDÃO.

Acordam os integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO Relator.

Comarca: Fortaleza. Órgão julgador: 3ª Câmara Direito Público Data do julgamento: 07/03/2022 publicação: 07/03/2022.

Outros números: 242578172021806000150000.

Por fim, conquanto a parte autora reclame da cobrança da alíquota do ICMS atinente ao adicional de 3%, destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, todavia o valor cobrado é de 2%, e esse fora devidamente convalidado pela Emenda Constitucional nº 42/2003, sendo legítima, não havendo de se falar em ilegalidade do recolhimento, pois está inclusive em harmonia com hermenêutica do Supremo Tribunal Federal, nos termos exatos da sua instituição pela Lei Complementar Estadual nº 37, art. 2º, ad litteram: Art. 2º.

Compõe o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP: I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre os produtos e serviços abaixo especificados, com as novas alíquotas respectivas: (...) f) energia elétrica – 27%. h) serviços de comunicação, exceto cartões telefônicos de telefonia fixa; Nesse contexto, o Estado do Ceará estabeleceu no artigo 45 do Decreto n.º 33.327/2019, que consolida e regulamenta a legislação do Imposto sobre ICMS, e dá outras providências, estipula que os serviços de energia elétrica e comunicação seriam tributados às alíquotas respectivas de 25% e de 28%, enquanto que a alíquota ordinária aplicada às operações internas é de 18%; estabelecendo ainda, no art. 47, as respectivas alíquotas de 27% (vinte e sete por cento) para a energia elétrica e de 30% (trinta por cento) para os serviços de comunicação, já acrescidos de dois pontos percentuais relativos ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), in verbis: Art. 45.

As alíquotas do ICMS são: I. nas operações internas: (...) c) 25% (vinte e cinco) para energia elétrica, joias, querosene para aeronave, óleo diesel e álcool anidro e hidratado para quaisquer fins; (...) e) 18% (dezoito por cento) para as demais mercadorias ou bens.

II. nas prestações internas: a) 28%(vinte e oito por cento) para serviços de comunicação; ...

Art. 47.

As operações e prestações internas com as mercadorias e os serviços a seguir indicados serão tributadas com as alíquotas estabelecidas no art. 44 da Lei n°12.670, de 27 de dezembro de 1996, acrescidas de dois Pontos percentuais relativos ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), passando a vigorar as seguintes cargas tributárias sobre esses produtos, nas situações disciplinadas neste Decreto: (...) VI - energia elétrica: 27% (vinte e sete por cento); (...) VIII - serviços de comunicação: 30% (trinta por cento); Nesse sentido, sobre a matéria, o Tribunal de Justiça do Ceará, segue orientação das Cortes Superiores, conforme se depreende dos arestos trazidos a lume: EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ADICIONAL DE 2%.

LEI ESTADUAL Nº 14.469/2003.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA.

EC Nº 42/2003.

VALIDAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25, 102, I, “A”, 158, IV, E 167, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ARTS. 82 DO ADCT E 1º DA EC Nº 67/2010.

INOCORRÊNCIA.

PRECEDENTES.

ACO 1.039/MS E STP 107/GO.

CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

Entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza (ADI nº 2.869/RJ, DJ 13.5.2004, Rel.

Min.

Ayres Britto).

Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal.

Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel.

Min.

Dias Toffoli. 2.

As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3.

Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4.

Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. (ARE 1290896 ED-AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 30/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 17-09-2021 PUBLIC 20-09-2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS.

ADICIONAL.

FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP).

LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO.

VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003.

INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1.

A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1304360 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021).

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO.

LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR PARA A CAUSA.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA CONFORME ESSENCIALIDADE DO BEM OU SERVIÇO.

JULGAMENTO PELO STF DO MÉRITO DO RE 714.139-SC EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.

APLICAÇÃO DO PRECEDENTE VINCULANTE (TEMA 745).

REGULARIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA FECOP.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. (...)DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO Relator. (Apelação Cível - 0250167-60.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/12/2021, data da publicação: 06/12/2021). “CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

REEXAME DE ACÓRDÃO (ART. 1.040, II, CPC).

ICMS.

ALÍQUOTA DE 25% SOBRE ENERGIA ELÉTRICA SOMADA À ALÍQUOTA DE 2% DESTINADA AO FECOP.

AFRONTA À EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE.

APLICAÇÃO DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO.

DEMANDA AJUIZADA ANTES DE 5-2-2021.

DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL E À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC.

PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO DA ENTIDADE TRIBUTANTE (TEMA 905 DO STJ).

DECISÃO ILÍQUIDA.

DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REMETIDA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO (ART. 85, § 4º, II, CPC).

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA.” (TJCE – Apelação nº 0152576-74.2016. 8.06.0001 – Rel.

Desa.

Lisete de Sousa Gadelha – Publicação: 05/09/2022). “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.

ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

ART. 155, § 2º, III, DA CF.

APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DEFINIDO PELO STF NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 714.139/SC, SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745).

JUÍZO DE RETRATAÇÃO REALIZADO.

REMESSA OFICIAL E RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.

Cinge-se a controvérsia à discussão acerca da possibilidade de redução da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica pelo Poder Judiciário, sob a justificativa de observar o princípio da seletividade. 2.

O tema sob análise foi objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema 745), ocasião em que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso, para reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996 de Santa Catarina. 3.

Outrossim, embora tenha havido modulação dos efeitos da decisão, a fim de que somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, a Suprema Corte houve por bem ressalvar as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21), admitindo, nestes casos, a aplicação imediata da tese jurídica firmada. 4.

No caso em apreço, faz-se possível a aplicação imediata do precedente, eis que o ajuizamento desta ação deu-se em 25/11/2015.

Destarte, tem-se que o acórdão de págs. 279/289, que deu provimento à apelação, está em dissonância com a tese ora consagrada pelo STF, motivo pelo qual reclama retratação. 5.

Reexame necessário e apelação conhecidos e desprovidos.” (TJCE – Apelação nº 0210312-84.2015.8.06.0001 – Rel.

Des.Washington Luis Bezerra de Araújo – Publicação: 29/08/2022). "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.

ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE MAJORAÇÃO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA PARA A ALÍQUOTA DE 27%.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO, PELO STF, DO RE Nº 714.139/SC, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

APLICAÇÃO DO ART.1.040, INCISO II, DO CPC. 1.

O art. 1040, inciso II, do CPC estabelece que, publicado o acórdão paradigma, o órgão que proferiu o acórdão recorrido reexaminará o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior. 2.

O acórdão prolatado anteriormente aplicou entendimento então adotado pelo Órgão Especial desta Corte no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000, de Fortaleza, sob Relatoria do Des.

Francisco Bezerra Cavalcante, pela constitucionalidade dos arts. 1º, 44, II, "a", da Lei nº 12.770/97, e 55, I, "a", e II, "a", do Decreto nº 24.569/97. 3.

Entretanto, o STF, reconhecendo a repercussão geral quanto ao tema nº 745, ultimou o julgamento do RE 714.139, recurso representativo da controvérsia, fixando a seguinte tese: "Adota-da, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" 4.

A ação em exame foi ajuizada em 17/10/2015, se encontrando, portanto, inserida na ressalva feita pelo STF com relação à modulação doe efeitos, de forma que o acórdão deve ser reformado, com a procedência dos pedidos exordiais. 5.

Exercendo juízo de retração, este órgão julgador reforma o acórdão anteriormente prolatado, para prover a Apelação, reformando a sentença e julgando procedentes os pedidos exordiais.

Juros e correção monetária em conformidade com o julgamento, pelo STJ, do REsp 1495146/MG, na sistemática dos recursos repetitivos.

Inversão dos ônus sucumbenciais.” (TJCE – Apelação nº 0120491-45.2010.8.06.0001 – Rel.

Desa.

Tereze Neumann Duarte Chaves – Publicação: 10/08/2022).

Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, preliminarmente, determinando a suspensão do feito no pertinente a questão da incidência do ICMS sobre a TUST/TUSD até a deliberação do STJ, e no mérito declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos da legislação estadual que estipulam a alíquota de 27% para o consumo de energia elétrica, assegurando à autora o recolhimento desse imposto pela alíquota geral prevista na legislação estadual, condenando-se, por fim, o ente requerido à restituição dos valores pagos indevidamente a esse título, valor sobre o qual deverá incidir correção monetária e juros de mora calculados pela Taxa SELIC, nos termos do art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, ressalvadas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, nos termos da Súmula 85 do STJ.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, e ciência ao Ministério Público.

Após o trânsito em julgado, caso nada seja requerido, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

FORTALEZA-CE, 17 de outubro de 2022.

HORTÊNSIO AUGUSTO PIRES NOGUEIRA JUIZ DE DIREITO