TJCE - 3001242-92.2023.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 3001242-92.2023.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE FORTALEZA e outros RECORRIDO: TARCISIO RODRIGUES DE ANDRADE    EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto pela parte requerida IPM para desprovê-lo e em conhecer do recurso interposto pela parte Município de Fortaleza para provê-lo parcialmente, nos termos do voto da relatora.  RELATÓRIO: VOTO: FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 3001242-92.2023.8.06.0001 RECORRENTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE FORTALEZA, MUNICIPIO DE FORTALEZA RECORRIDO: TARCISIO RODRIGUES DE ANDRADE   EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PEDIDO DE CONTAGEM DIFERENCIADA DO TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL.

INGRESSO ANTERIOR À DATA DE PUBLICAÇÃO DA EC 41/2003.

PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL RECONHECENDO A HABITUALIDADE DO SERVIÇO INSALUBRE.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À PARIDADE E INTEGRALIDADE.

EXPECTATIVA DE APOSENTADORIA COM INTEGRALIDADE.

SÚMULA 359 DO STF.

AUTOR QUE POSSUI EXPECTATIVA DE DIREITO DE SE APOSENTAR COM PARIDADE E INTEGRALIDADE, CONFORME AS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EC. 41/03 E 47/05.

PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DO TJCE.

RECURSO DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

RECURSO DO IPM DESPROVIDO.   ACÓRDÃO   Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto pela parte requerida IPM para desprovê-lo e em conhecer do recurso interposto pela parte Município de Fortaleza para provê-lo parcialmente, nos termos do voto da relatora.   Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza Relatora     RELATÓRIO E VOTO     Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da lei 9.099/95.     Conheço o recurso inominado, uma vez presentes os requisitos legais de admissibilidade (id. 11874227).   Trata-se de ação declaratória c/c obrigação de fazer movida por Tarcisio Rodrigues de Andrade contra o Município de Fortaleza e o IPM objetivando a contagem especial do tempo de serviço, nos mesmos moldes do RGPS, com a emissão da certidão de tempo de serviço com a contagem especial, bem como lhe garantir o direito à aposentadoria especial com integralidade e paridade dos salários e vantagens em seus proventos.   Após a devida instrução processual, foi prolatada a sentença (id. 11816543) pela 2ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza que julgou procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:   Diante do exposto, hei por bem JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, ao escopo de reconhecer em favor do requerente o direito de reconhecimento do tempo de serviço desempenhado em condições especiais (insalubridade), desde a sua nomeação até a data de entrada em vigor da EC 103/2019, para efeito de concessão de aposentadoria especial, e em determinação para expedição da correspondente certidão de tempo de serviço, inclusive com direito à integralidade e à paridade, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC.   Contra a sentença foi interposto recurso inominado (id. 11816548) pelo Instituto de Previdência do Município de Fortaleza (IPM) questionando o parâmetro da concessão da aposentadoria, aduzindo que deve-se aplicar a legislação do INSS ao caso, os proventos integrais deverão ser a média das maiores remunerações até o afastamento.

Contrarrazões à id. 11816555.   Recurso do Município de Fortaleza à id. 11816551, alegando em preliminar a ausência de interesse processual do promovente e a ilegitimidade passiva Município de Fortaleza.

No mérito, suscita que o requerente não preenche o requisito etário, bem como a inexistência de paridade e integralidade.

E por fim, aduz que o direito à contagem diferenciada com base nas regras do RGPS é limitado à 13.11.2019.

Contrarrazões à id. 11816557.   É o relatório.   Inicialmente, cumpre analisar as preliminares ventiladas pelo recorrente Município de Fortaleza.   Quanto a ausência de interesse de agir em virtude da falta de resposta administrativa, entendo que não merece prosperar, uma vez que prevalece no ordenamento pátrio o princípio da inafastabilidade de jurisdição, ou seja, a exigência de prévio requerimento administrativo para demonstrar a pretensão resistida é uma exceção, e como tal, não comporta intepretação extensiva.

Sendo assim, o RE 631240/MG com repercussão geral que trata do tema para as demandas em face do INSS não faz a necessária subsunção ao presente caso.   No tocante a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, tal argumento não merece ser acolhido, pois compete ao Município de Fortaleza a expedição da certidão de tempo de serviço dos servidores vinculados à Administração Direta e a autorização para o afastamento.   Passemos à análise do mérito recursal.   A respeito da controvérsia dos autos, deve-se registar que o Supremo Tribunal Federal, em 31/08/2020, julgou o RE nº 1.014.286-SP, com repercussão geral, o que resultou na elaboração da tese abaixo destacada, referente ao Tema nº 942:   TEMA 942.

Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integralidade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdenciária social relativas à aposentadoria especial contida na Lei 8.213/91 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria.

Após a vigência da EC nº 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes públicos, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República.   Da leitura do disposto supra, verifica que os benefícios da inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo em que o servidor implementar os requisitos para se aposentar, conforme o princípio do tempus regit actum, consubstanciado na Súmula nº 359: "Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários".   Logo, insta perquirir se a parte autora havia implementado o direito à aposentadoria especial, até a vigência da EC nº 103/2019, em 13/11/2019.   Observando os documentos acostados aos autos, a admissão da parte autora ocorreu em 25/08/1992 (Id 11816425), de modo que resta evidente que havia completado o tempo necessário em condições insalubres para se aposentar em 13/11/2019, eis que atingiu os 25 anos de exposição em agosto de 2017.

Dessa forma, prevaleceria o disposto no Art. 40, §4º da Constituição na redação anterior à EC nº103/19:   Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) I - portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) II - que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)   Nesse contexto, verifica-se que esta norma é de eficácia limitada, necessitando de lei complementar para regulamentá-la.

Tendo o Tema nº 942 do STF colmatado a omissão legislativa, conforme já explicitado acima, aplicando aos servidores a disciplina do RGPS: "devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdenciária social relativas à aposentadoria especial contida na Lei 8.213/91 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar".   LC Municipal nº 298/2021, Art. 32.

Aos servidores públicos municipais, bem como às pensões deles decorrentes, aplicam-se as regras previstas nos arts. 3º, 4º, 8º, 9º, 10, 13, 20, 21, 22, 23, 24 e 26 da Emenda Constitucional federal nº 103, de 12 de novembro de 2019, observadas, no âmbito do Regime Próprio de Previdência do Município, as seguintes alterações: (...). §1º.

Aos servidores que poderiam implementar, até 31 de dezembro de 2021, os requisitos para aposentadoria, voluntária ou por invalidez, previstos na legislação vigente até a data anterior à da publicação desta Lei Complementar, fica assegurado o direito à sua concessão em conformidade com a referida legislação, em especial quanto à forma de cálculo e de reajuste, observadas as respectivas normas para a incorporação aos proventos de vantagens permanentes de valor variável, aplicando a mesma regra à concessão de pensão por morte.   Por isso, compreendo que, prevalecendo a normatividade anterior, conforme o disposto na própria EC nº 103/2019 e na LC nº 298/2021, se pode reconhecer o direito à conversão, em tempo comum, do período de labor prestado sob condições especiais em prejuízo à saúde ou à integridade física da servidora pública requerente.   Ademais. conforme se verifica dos documentos que instruem a inicial, o autor percebe o adicional de insalubridade desde novembro de 1992 (id. 11816425).   Assim, no presente caso, a parte autora comprovou que percebe adicional de insalubridade, ou seja, se desincumbiu, portanto, do ônus que lhe cabia, conforme o Art. 373, inciso I, do CPC.

Por seu turno, o recorrente não comprovou a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, conforme exigiria o Art. 373, inciso II, do CPC c/c Art. 9º da Lei nº 12.153/2009, haja vista que optou por não juntar nenhum documento, ficha funcional ou contracheque do autor.   Quanto ao alegado pelo Município de Fortaleza de que o Autor não faz jus à paridade e integralidade entendo que há parcial procedência.

Isto porque o Autor possui expectativa de direito à obtenção dos benefícios, dado que admitido no serviço público anteriormente ao advento da EC nº 41/03.

Como cediço, conforme a supramencionada Súmula nº 359 do STF, o Autor só fará jus à determinada fórmula de cálculo dos proventos de inatividade conforme a legislação vigente à data que implementar os requisitos para a aposentação.

Portanto, só obterá a paridade e integralidade de proventos caso cumpra os requisitos estabelecidos pelo STF.   Sobre o assunto, a posição deste Colegiado é que a redação dos artigos 6º, da EC nº 41/2003, e 3º, da EC nº 47/2005, garante a todos os servidores públicos que tenham ingressado antes da Emenda nº 41 de 2003, a percepção de proventos com paridade e integralidade, caso cumpram os requisitos de transição especificados nos artigos 2º e 3º da EC nº 47/2005.   O entendimento acima reverbera o julgamento do ARE nº 1.131.284 AgR e o do RE nº 590.260, com repercussão geral:   EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO.

DIREITO INTERTEMPORAL.

PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA.

POSSIBILIDADE.

ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005.

REGRAS DE TRANSIÇÃO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição).

II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005.

III - Recurso extraordinário parcialmente provido. (STF, RE 590260, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44).   Vejamos como está disposto na EC nº 47/2005:   Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2ºe 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único.

Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.   Por fim, que se esclareça que aposentadoria especial, integralidade e paridade são benefícios previdenciários distintos, isto é, ainda que o servidor tenha sido admitido anteriormente à EC nº 41/03 e trabalhe sob condições especiais é imperativo que cumpra as regras de transição para que obtenha a forma de cálculo mais favorável, da integralidade, e a paridade, sendo facultado ao servidor se aposentar com redução de tempo na forma especial e cálculo proporcional de proventos.   Ante o exposto, voto por conhecer dos recursos do IPM e Município de Fortaleza, para negar provimento ao do IPM e dar parcial procedência ao recurso do Município de Fortaleza, reformando parcialmente a sentença para declarar o direito do Autor à conversão e contagem especial do tempo de serviço insalubre para fins de concessão de aposentadoria especial até a data da vigência da EC nº 103/19, com a expedição da respectiva certidão de tempo de serviço.

Declaro que a obtenção da paridade e integralidade de proventos fica condicionada ao adimplemento das regras de transição das EC nº 41/03 e 47/05, nos termos do RE nº 590.260, podendo o autor utilizar a certidão com a conversão do tempo para o cálculo do tempo de contribuição para a obtenção da paridade e integralidade.   Custas de lei.

Condeno o recorrente IPM ao pagamento de honorários, fixados em R$ 600,00 (seiscentos reais) por ser muito baixo o valor atribuído à causa, com fulcro no art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 85, § 8º, do CPC.

Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).   ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza Relatora