TJCE - 3014800-97.2024.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES 3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL : 3014800-97.2024.8.06.0001 Recorrente: MARIA BERNADETE FERREIRA GADELHA Recorrido(a): INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA Custos Legis: Ministério Público Estadual EMENTA: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA.

PRETENSÃO DE SUSTAR RECOLHIMENTOS DE CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E DE PERCEBER VALORES RETROATIVOS COBRADOS.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA COM DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES JÁ DESCONTADOS DESDE O AJUIZAMENTO DA LIDE.

RECURSO AUTORAL.

CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE É DE CARÁTER FACULTATIVO DE ADESÃO.

NECESSIDADE DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO VOLITIVA DO SERVIDOR.

MODULAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO À RESTITUIÇÃO - ADI Nº 3.106.

OBSERVÂNCIA DO §2º DO ART. 2º DA LEI Nº 12.153/2009 E DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PROVIDO.   ACÓRDÃO   Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator.   (Local e data da assinatura digital).   ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator   RELATÓRIO   Trata-se de ação ordinária ajuizada por Maria Bernadete Ferreira Gadelha em desfavor do Instituto de Previdência do Município (IPM), requerendo, inclusive por liminar, a sustação dos recolhimentos efetuados pelo promovido, referente a contribuição para o custeio de assistência médica denominada "Fortaleza Saúde-IPM" (rubrica 0606).

Em definitivo, pugnou pela confirmação da tutela e a condenação do promovido no ressarcimento dos valores descontados, incluindo-se as parcelas vencidas e as vincendas, respeitando a prescrição quinquenal.   Após o deferimento da tutela de urgência (ID 16892240), a formação do contraditório (ID 16892346), a apresentação de réplica (ID 16892355) e de Parecer Ministerial (ID 16892358), pela parcial procedência da ação, sobreveio sentença de parcial procedência do pleito (ID 16892359) exarada pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza:   Diante do exposto, atento a tudo mais que dos presentes autos consta, e em observância às normas e jurisprudência abalizada que tratam da matéria ora discutida, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora na exordial, ratificando os efeitos da tutela provisória anteriormente concedida, determinando ao Requerido que proceda à exclusão definitiva da contribuição relativa ao IPM-SAÚDE, código 0606, nos contracheques do(a) promovente, porquanto não tenha havido expressa opção em aderir ao plano de assistência à saúde dos servidores municipais, condenando o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO-IPM a restituir os valores descontados correspondentes ao IPM-SAÚDE, desde o mês de ajuizamento da presente ação até a efetiva cessação dos descontos.   Em relação à repetição do indébito, deverá incidir correção monetária pelo índice IPCA-E/IBGE desde o pagamento/desembolso indevido, e juros de mora pela Taxa SELIC desde a data do trânsito em julgado (Súmulas 188 e 523 do STJ; art. 167, parágrafo único, do CTN; art. 87, I e §3º, c/c art. 89 do CTMFor, Lei Complementar Municipal nº 159/2013), por tratar-se de obrigação de natureza tributária (conforme julgamentos do STF nos Embargos de Declaração no RE 870.947 ED / SE; e na Questão de Ordem - QO nas ADI's 4.357 e 4.425), até novembro/2021, passando a incidir a Taxa SELIC acumulada mensalmente a partir de dezembro/2021, uma única vez para atualização monetária e juros, considerando o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021.   Irresignada, a autora interpôs recurso inominado (ID 16892363), alegando que à limitação da restituição dos valores ao período posterior ao ajuizamento da ação contraria o precedente firmado no Tema 588 do STJ.

Pede a reforma parcial da sentença para que seja determinada a devolução dos valores descontados anteriormente ao ingresso da ação, respeitada a prescrição quinquenal.   O Instituto de Previdência do Município (IPM) apresentou contrarrazões (ID 16892367) asseverando que as contribuições estão previstas em lei e destacando a sua natureza jurídica.

Roga pela manutenção da sentença.   Parecer Ministerial (ID 18253543): pelo improvimento do recurso.   É o relatório.   VOTO   Inicialmente, ao realizar o necessário exame de admissibilidade recursal, anoto a presença dos requisitos extrínsecos e intrínsecos exigidos por lei, razão pela qual este recurso inominado deve ser conhecido e apreciado.   Assim, em relação ao caráter compulsório da contribuição, salienta-se não haver mais qualquer controvérsia acerca da matéria nesta Turma Recursal e nos Tribunais Superiores, uma vez que o Município não possui autorização para criar contribuição de caráter compulsório, com o fim de financiar assistência médica, podendo instituir contribuições, mas desde que sejam facultativas.   Nesse sentido, há inclusive súmula do Supremo Tribunal Federal:   STF, Súmula 128: É indevida a taxa de assistência médica e hospitalar das instituições de previdência social.   Dessa forma, se a cobrança é facultativa, deve estar condicionada à vontade do(a) servidor(a), somente podendo incidir após a prévia e expressa manifestação volitiva, o que não ocorreu no caso dos autos, sendo, portanto, indevidos os descontos realizados, devendo serem restituídos, respeitando-se o valor de alçada, conforme o disposto ao §2º do Art. 2º da Lei dos Juizados Especiais Fazendários - Lei nº 12.153/2009 -, e o marco estabelecido pelo STF na ADI 3106 - 14/04/2010.   Ressalto que o STF, ao modular os efeitos de decisão proferida na ADI 3106, conferiu "efeitos prospectivos (eficácia ex nunc) à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito da presente ação direta, fixando como marco temporal de início da sua vigência a data de conclusão daquele julgamento (14 de abril de 2010) e reconhecendo a impossibilidade de repetição das contribuições recolhidas junto aos servidores públicos do Estado de Minas Gerais até a referida data".   O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1348679/MG, sob o rito dos repetitivos, reconheceu a modulação da Suprema Corte.

No recurso especial indicado, os servidores requereram a manutenção dos serviços, com a suspensão dos descontos - o que não é o caso dos autos.   EMENTA: ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008.

CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇO DE SAÚDE AOS SERVIDORES PÚBLICOS.

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

COMPULSORIEDADE AFASTADA PELO STF NA ADI 3.106/MG.

ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO AFASTADA.

INTERPRETAÇÃO DO JULGAMENTO DA ADI.

FORMAÇÃO DE RELAÇÃO JURÍDICA CONTRATUAL ENTRE SERVIDOR E IPSEMG.

POSSIBILIDADE.

CONSTATAÇÃO DOS REQUISITOS.

NECESSIDADE DE EXAME DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL.

VEDAÇÃO.

SÚMULA 280/STF.

MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO SERVIDOR.

AVERIGUAÇÃO.

ATRIBUIÇÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

REVISÃO EM EXAME DE RECURSO ESPECIAL VEDADO PELA SÚMULA 7/STJ.

IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. (...) Constatado que o STF não declarou a inconstitucionalidade de tributo (ADI 3.106/MG), e sim fixou a natureza da relação jurídica como não tributária (não compulsória), afasta-se a imposição irrestrita da repetição de indébito amparada pelos arts. 165 a 168 do CTN. 15.

Observadas as características da boa-fé, da voluntariedade e o aspecto sinalagmático dos contratos, a manifestação de vontade do servidor em aderir ao serviço ofertado pelo Estado ou o usufruto da respectiva prestação de saúde geram, em regra, automático direito à contraprestação pecuniária, assim como à repetição de indébito das cobranças nos períodos em que não haja manifestação de vontade do servidor. 16.

Considerando a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade exarada pelo STF, até 14.4.2010 a cobrança pelos serviços de saúde é legítima pelo IPSEMG com base na lei estadual, devendo o entendimento aqui exarado incidir a partir do citado marco temporal, quando a manifestação de vontade ou o usufruto dos serviços pelo servidor será requisito para a cobrança. 17.

De modo geral, a constatação da formação da relação jurídico-contratual entre o servidor e o Estado de Minas Gerais é tarefa das instâncias ordinárias, já que necessário interpretar a legislação estadual (Súmula 280/STF) e analisar o contexto fático-probatório dos autos (Súmula 7/STJ).

CASO CONCRETO 18.

Na hipótese, o recorrente restringe sua pretensão recursal na defesa da tese de inconstitucionalidade do tributo para fundamentar a repetição de indébito, independentemente da utilização dos serviços de saúde, o que, de acordo com as razões acima, está prejudicado frente à decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade. 19.

Aliado a isso, o Tribunal a quo constatou, pela prova dos autos e pela inicial, que o ora recorrente manifestou a intenção de usufruir dos serviços de saúde, o que, pelas conclusões acima, autoriza a cobrança da contraprestação respectiva. 20.

Recurso Especial não provido.

Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e da Resolução STJ 8/2008. (STJ, REsp 1348679/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 29/05/2017).   Desse modo, conforme a compreensão da Corte Superior de Justiça, caberia ao Instituto, ora recorrido, haver comprovado nos autos ou a adesão voluntária por parte da servidora, com sua expressa manifestação, ou a efetiva utilização dos serviços do plano de saúde, o que implicaria em aceitação tácita de adesão - o que, frisa-se, não ocorreu.   Nesse sentido, seguem julgados desta Turma Recursal:   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONTRIBUIÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE.

CARÁTER FACULTATIVO DA ADESÃO AO PROGRAMA DE SAÚDE.

NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS.

O RECONHECIMENTO DE QUE A COBRANÇA DA VERBA IPM-SAÚDE CARECE DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA IMPÕE A RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS, RESPEITADA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

SÚMULA 128/STF.

SÚMULA DE JULGAMENTO.

APLICAÇÃO DO ART. 46, LEI 9.099/1995 C/C ART. 27, LEI 12.153/2009.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ/CE, RI nº 0284088-10.2021.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, data do julgamento e da publicação: 30/07/2022).   EMENTA: RECURSOS INOMINADOS.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

PRETENSÃO RECURSAL DE RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS A TÍTULO DE CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA FORMULADA POR SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL, DEVIDAMENTE CORRIGIDOS MONETARIAMENTE E COM A INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA.

SENTENÇA PROCEDENTE, DETERMINANDO A SUSPENSÃO DOS RECOLHIMENTOS EFETUADOS E A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

CONTRIBUIÇÃO DE CARÁTER FACULTATIVO DE ADESÃO.

NECESSIDADE DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO SERVIDOR.

RESTITUIÇÃO DEVERÁ OCORRER DE FORMA INTEGRAL, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA DA ISONOMIA NOS TERMOS DO RE Nº 870.947/SE-RG.

RECURSOS INTERPOSTOS PELO IPM-SAÚDE E PELA PARTE AUTORA CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. (TJ/CE, RI nº 0158305-47.2017.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES; Comarca: Fortaleza; Órgão Julgador: 11ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 01/08/2020; Data de registro: 01/08/2020).   Assim sendo, de fato, assiste razão a recorrente, devendo-lhe ser restituídos os valores indevidamente descontados, respeitada a prescrição quinquenal e acrescidos de correção monetária e juros de mora.   Diante do exposto, voto por CONHECER do recurso inominado autoral, para DAR-LHE PROVIMENTO, reformando parcialmente a sentença prolatada pelo juízo a quo, de modo a determinar a restituição dos valores indevidamente descontados, com obediência à prescrição quinquenal em relação à propositura da demanda e ao valor de alçada disposto no §2º do Art. 2º da Lei nº 12.153/2009, permanecendo a sentença recorrida inalterada nos demais termos.   Ratifico os índices aplicados pela sentença a quo de correção monetária e a taxa de juros, aplicando ao cálculo da condenação pecuniária o IPCA-e desde a data do efetivo prejuízo, quanto à correção monetária, e a TR desde a citação, quanto os juros de mora, em relação às parcelas vencidas anteriormente à vigência da EC nº 113/21.

A partir desta é que se aplica a Taxa Selic, englobando juros e atualização, conforme o art. 3º da referida emenda.   Sem custas, haja vista a gratuidade deferida (ID 16892240) e ratificada (ID 17191799).

Deixo de condenar em honorários advocatícios, na forma do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95, uma vez que a parte recorrente logrou êxito em sua irresignação.   (Local e data da assinatura digital).   ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator