TJCE - 0219783-80.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA       Processo nº:   0219783-80.2022.8.06.0001 Classe:           MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto:         [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Requerente:   IMPETRANTE: HIDRODOMI DO BRASIL INDUSTRIA DE DOMISSANEANTES LTDA Requerido:      IMPETRADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Medida Liminar impetrado por HIDRODOMI DO BRASIL INDUSTRIA DE DOMISSANEANTES LTDA em face de ato do Sr.

COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, objetivando, em síntese, que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o DIFAL, no exercício financeiro de 2022, sobre as operações realizadas pela empresa Impetrante, em razão da aplicação dos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal à LC nº 190/2022.  Enarra a proemial que a empresa Impetrante atua na comercialização de mercadorias a consumidores finais, sendo, por essa razão, contribuintes de ICMS.

E que a venda dos referidos produtos são destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Ceará, sendo submetida ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas ("DIFAL") do ICMS.

Aduz O Impetrante, em resumo, que a cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar n.º 190/22 no exercício financeiro de 2022 fere o princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Com a petição inicial (ID 38012666) vieram os documentos (ID 38012668/38012669 e seguintes).

Decisão (ID 38012664) indeferindo a liminar.

Embargos de declaração (ID 38012655) oposto contra a decisão que indeferiu a liminar.

Manifestação do Impetrado (ID 38012650) argumentando, em sede preliminar, de inadequação da via eleita.

No mérito, alega a não configuração das hipóteses de instituição ou majoração de tributo e a consequente prescindibilidade de aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Ao final, pugna pela denegação da segurança.

Contrarrazões aos embargos de declaração (ID 38012652).

Embargos de declaração não conhecidos por este juízo (ID 55982537).

Parecer do Ministério Público (ID 86012814) opinando pela denegação da segurança.

Breve relato.

Decido.

Pretende o Estado do Ceará, em sede preliminar, o reconhecimento da inadequação da via eleita, por se tratar de pretensão genérica, relacionada a evento futuro e abstrato, além da impossibilidade de dilação probatória na presente ação constitucional e ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda do Ceará, pois o mesmo não pode figurar como autoridade coatora em mandado de segurança para questões de ICMS, resultando na extinção do processo por ausência de legitimidade passiva.

No entanto, a ameaça ao pretenso direito resta caracterizada, por exemplo, no comunicado, emitido pela SEFAZ/CE que veicula informação relativa à cobrança a partir do primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização da lei complementar no portal (ou seja, 01/04/22).

Desta senda, não merece guarida a preliminar de inadequação da via eleita.

O cerne da controvérsia no mandado de segurança impetrado pela Líder Notebooks Comércio e Serviços Ltda reside na legalidade da cobrança do ICMS DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS) para o ano de 2022.

A impetrante argumenta que essa cobrança é prematura e inconstitucional, dado que viola os princípios da anterioridade nonagesimal e anual estabelecidos pela Constituição Federal.

Esses princípios requerem que quaisquer novos impostos ou mudanças nas alíquotas existentes só podem ser cobrados no ano seguinte ao da publicação da lei que os instituiu ou alterou, e após noventa dias desta publicação.

A controvérsia intensifica-se com a sanção da Lei Complementar nº 190/2022 em janeiro de 2022, que regulamenta a cobrança do ICMS DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2023.

A impetrante sustenta que, de acordo com essa lei e os princípios da anterioridade, a cobrança do ICMS DIFAL em 2022 é indevida e que medidas tomadas para cobrar o tributo neste ano são contrárias à Constituição.

Em outras palavras, se a eficácia da LC ocorre na sua data da publicação, no primeiro dia útil do terceiro mês de sua publicação ou apenas em 2023, quando se inicia novo exercício fiscal.

A respeito do tema, cumpre-me, pois, tecer breves considerações iniciais.

Elucida-se que em 2015 foi aprovada a Emenda Constitucional n.º 87, que alterou o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, passando a ter a seguinte redação: Art. 155. (...) § 2º - (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...) Os representantes dos estados-membros em questões fazendárias, reunidos no CONFAZ, interpretaram, de forma contrária ao preceituado no art. 146 da CF, que o texto aprovado era autoaplicável pela clareza e riqueza de detalhes e prescindia de regulamentação por via de lei complementar.

Desta feita, firmaram o Convênio ICMS n.º 93/2015 e implementaram a cobrança do tributo.

Todavia, os contribuintes, de forma correta e assertiva, se manifestaram contrários à tributação e ingressaram em juízo através da ADI n.º 5469/DF e RE n.º 1.287.019, requerendo à Corte Suprema a declaração de inconstitucionalidade de cláusulas do aludido convênio relativas ao ICMS-DIFAL.

Com efeito, em fevereiro de 2021, em análise conjunta da ADI e do RE, o plenário julgou procedente a demanda, declarando inconstitucionais as cláusulas, julgando a matéria reservada à edição de lei complementar com base nos arts. 146, I e III, a e b; e 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88.

A tese foi fixada nos seguintes termos: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Ademais, objetivando a preservação do interesse público, evitando o impacto fiscal negativo para as unidades federativas menos desenvolvidas (art. 3º, III, CF) e a salvaguarda do pacto federativo, os efeitos da decisão do STF foram modulados para alcançar os fatos geradores a transcorrer a partir de 1º janeiro de 2022.

Em seguida, houve intensa mobilização do Congresso Nacional para tramitação e aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, com o objetivo de regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL ainda em 2021.

O intento do Congresso Nacional foi alcançado em 20/12/21 com PLP votado e aprovado.

Em que pese o esforço empreendido pelo Poder Legislativo e o prazo concedido pelo STF na modulação dos efeitos, o Poder Executivo, embora no prazo regimental, não foi ágil suficiente para sancionar o projeto de LC ainda em 2021.

A sanção presidencial só ocorreu em 04/01/22 e a publicação no dia seguinte, surgindo assim a Lei Complementar n.º 190/22.

Em complemento, o CONFAZ publicou, em 06/01/22, o Convênio ICMS n.º 236/2021, ignorando o art. 3º da Lei Complementar referida e estabelecendo na cláusula 11ª a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 1º de janeiro do corrente ano.

Nesse contexto, todo o ponto da discórdia reside no art. 3º da Lei Complementar n.º 190/22.

In verbis: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. (destacou-se) Defende-se que há a incidência de novo imposto, ou no máximo, admitem a hipótese da majoração da tributação anterior.

A tese tem suas raízes fixadas no trecho negritado do art. 3º que atrairia, ainda, a incidência do princípio da não surpresa ou anterioridade anual.

Com efeito, por configurar oneração tributária e a publicação da LC ter ocorrido 5 (cinco) dias após findo o exercício de 2021, defendem a cobrança apenas em 2023.

Não obstante, não se comunga do exarado posicionamento pelos seguintes fundamentos.

Dos fatos extrai-se que houve somente a redefinição dos agentes ativos da parcela do ICMS-DIFAL.

O fruto arrecadatório, que antes da EC n.º 87/15 pertencia apenas ao estado remetente da mercadoria pelo montante da alíquota interna, passou a ser partilhando com o estado destinatário na parcela correspondente entre a diferença da alíquota interestadual e a alíquota interna deste.

Trata-se, pois, de mera destinação de tributo entre entes subnacionais no intuito de tornar mais justa a distribuição de recursos financeiros.

Desde a Emenda Constitucional n.º 87/2015 o diferencial de alíquota é uma regra de repartição de receitas.

Não é um critério de materialidade do ICMS. É regra de caráter financeiro.

Objetiva-se apenas a concretização do objetivo federativo de redução das desigualdades regionais.

Não houve instituição de tributo ou estabelecimento de nova carga tributária.

Anote-se, ainda, que a LC n.º 190/22 traz diretrizes gerais, não contempladas pela LC n.º 87/96 (Lei Kandir), objetivando a uniformização procedimental dos fiscos estaduais em questões pontuais.

Os critérios materiais, espaciais, qualitativos e quantitativos da Regra Matriz de Incidência Tributária do ICMS já se encontram estabelecidos desde 1988 e aperfeiçoados com a EC n.º 87/2015, objetivando a harmonização da tributação com os fundamentos que alicerçam a República Federativa do Brasil (arts. 1º e 3º da CF).

Nesse sentido, veja, a título exemplificativo, o entendimento da jurisprudência pátria: (...) Outrossim, destaque-se que a impetrante sempre se submeteu a esse regime de tributação, inexistindo novo ônus que lhe tenha prejudicado financeiramente, ao contrário do que alega.

Não bastasse isso, a própria LC 190/2022, em seu art. 3º, dispõe que quanto à produção de efeitos deverá ser observado "o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal." Por último e não menos importante, em princípio - e esta questão deverá ser debatida exaustivamente somente pelo colegiado - não há que se falar em violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal por não estarmos diante da criação de imposto novo ou de majoração de um imposto existente. (...) (Autos nº. 0002611-36.2022.8.16.0000; TJPR - Desembargador Ruy Cunha Sobrinho; Data do Julgamento: 28/01/2022). (...) Contudo, a cobrança de DIFAL, Diferencial de Alíquota de ICMS, não se trata de criação de imposto novo ou majoração de imposto existente, já que a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, ao alterar a Lei Complementar nº 87, de 13 de dezembro (Lei Kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas distintas de ICMS.

Portanto, não se trata de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, justamente por não se referir à criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente. (...) (Processo Digital nº: 1000409-28.2022.8.26.0053; 10ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA de SÃO PAULO; Data do Julgamento: 07/01/22).

Infere-se que a inserção da menção ao princípio nonagesimal não passa de atecnia do legislador.

O texto original do deputado relator Eduardo Bismarck previa apenas o prazo de noventa dias para eficácia da norma a fim de conceder prazo suficiente ao CONFAZ para funcionamento do portal de arrecadação e aos estados-membros para adaptarem suas legislações.

A menção ao art. 150 da CF decorre da pressa da votação para cumprir o prazo concedido pelo STF.

Em nenhuma manifestação parlamentar se admite a possibilidade de tributação apenas em 2023.

Todo o esforço legislativo era no intuito de arrecadação após a concessão do prazo de adaptação dos entes arrecadadores.

Em nada se relaciona com o princípio da noventena estatuído no art. 150 da Lei Maior.

Por conseguinte, a previsão de Lei Complementar dos art. 146 e 146-A da CF ou o acervo jurisprudencial do STF não autorizam qualquer limitação temporal da competência de tributar reservada aos Estados.

A limitação advém do texto constitucional, mas não de lei em sentido estrito.

Ora, a EC n.º 87/15 traz em seu art. 3º a seguinte literalidade: Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta.

Destarte, a rigor, não pode a LC n.º 190/22 fixar prazo aos Estados, como limitação ao início da arrecadação de tributo de sua competência constitucional.

Daí se extrair a presunção de que o legislador complementar tinha convicção da publicação PLP n.º 32 ainda em 2021, concedendo um prazo para adequação ainda naquele exercício financeiro.

Ressalte-se, contudo, que a representação parlamentar dos estados por via de seus senadores, e da população por meio deputados federais, deliberou que havia necessidade do prazo de 90 (noventa) dias para implementação do portal previsto no art. 24-A da Lei Kandir, adicionada pelo art. 2º da LC n.º 190/22.

Logo, trata-se de acordo que contou com a adesão dos Estados, inclusive ratificado pela manifestação de diversas secretarias no sentido da efetivação da cobrança após transcorrido o interregno temporal do art. 3º da LC.

Lendo-se com mais atenção à modulação dos efeitos proposta pelo Ministro Tofolli, verifica-se preocupação em assegurar a continuidade da vigência do Convênio n.º 93/15, a fim de assegurar as conquistas alcançadas pelo EC n.º 87/15 e evitar um vácuo legislativo que impedisse a cobrança do DIFAL.

Veja-se o seguinte extrato do voto: Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram do objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais.

Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.

Reproduzo as considerações lançadas pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal nas informações por ele prestadas: "[É] preciso relembrar que o sistema de incidência e repartição de ICMS relativamente a operações interestaduais encontrava-se em plena vigência até o advento da Emenda Constitucional n. 87/2015.

E, por evidente, essa antiga sistemática não será repristinada na hipótese de declaração de inconstitucionalidade ou de sustação de eficácia das Cláusulas Primeira, Segunda Terceira, Sexta e Nona do Convênio ICMS n. 93/2015, mesmo porque ela foi revogada por uma norma constitucional que permanecerá perfeitamente válida.

Nesse sentido, vai se estabelecer uma situação de vácuo normativo, na qual as operações interestaduais que destinem bens ou serviços a outros entes federados simplesmente ficarão carentes de um regime jurídico imediatamente aplicável. (...) Trata-se de uma situação que gera, obviamente, uma enorme insegurança jurídica, dada a ausência de tratamento normativo adequado a uma infinidade de operações.

Como se não bastasse essa circunstância, haverá uma enorme perda de receita para os Estados, que não terão como exigir o ICMS nessas situações.

Somente no Distrito Federal, estima-se uma perda da ordem de R$ 375 milhões para o ano de 2016. (...) Para além de tudo, os próprios objetivos de prestígio ao pacto federativo e de encerramento das guerras fiscais serão inviabilizados, em face da não incidência imediata da Emenda Constitucional n. 87/2015." Sendo assim, julgo ser necessário se modularem os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464 e, quanto às cláusulas primeira, segunda terceira e sexta, a partir do exercício seguinte (2021).

O prazo da modulação concedido foi de 10 (dez) meses, mas poderia ter sido proposta outro interregno, a exemplo do RE n.º 714.139, no qual o STF fixou seus efeitos para 2024.

A data limite de 31/12/21 para normatização do tema ICMS-DIFAL foi devidamente cumprida pelo Congresso Nacional.

Naquele exercício financeiro a norma complementar estava devidamente votada e aprovada pelo Poder Legislativo, não havendo que se falar em vácuo normativo apto a diferir a cobrança para 2023.

De ressaltar-se que a sanção presidencial ocorreu apenas 04/01/22 e a publicação em 05/01/22, embora o PLP n.º 32/2021 tenha sido remetido pelo Senado em 20/12/21.

Nada obsta que a Suprema Corte adeque a modulação dos efeitos para alcançar o termo final de 05/01/22, a exemplo do já ocorrido na ADI n.º 4876 e no RE n.º 600.885.

A hipótese é possível e provável que aconteça considerando-se as inúmeras manifestações do Supremo em preservar as finanças públicas dos entes federativos.

Desta forma, a melhor interpretação que se deva promover diante do prazo concedido pelo legislador nacional é que se trata de período necessário às adaptações práticas normatizadas pela LC n.º 190/22, a exemplo de seu art. 2º que incluiu o art. 24-A na LC n.º 87/96 (Lei Kandir).

In verbis: Art. 24-A.

Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo. § 1º O portal de que trata o caput deste artigo deverá conter, inclusive: I - a legislação aplicável à operação ou prestação específica, incluídas soluções de consulta e decisões em processo administrativo fiscal de caráter vinculante; II - as alíquotas interestadual e interna aplicáveis à operação ou prestação; III - as informações sobre benefícios fiscais ou financeiros e regimes especiais que possam alterar o valor a ser recolhido do imposto; e IV - as obrigações acessórias a serem cumpridas em razão da operação ou prestação realizada. § 2º O portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação. § 3º Para o cumprimento da obrigação principal e da acessória disposta no § 2º deste artigo, os Estados e o Distrito Federal definirão em conjunto os critérios técnicos necessários para a integração e a unificação dos portais das respectivas secretarias de fazenda dos Estados e do Distrito Federal. § 4º Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea "b" do inciso V do caput do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo. § 5º A apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata a alínea "b" do inciso V do caput do art. 11 desta Lei Complementar observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975 e, naquilo que não lhe for contrário, nas respectivas legislações tributárias estaduais.

Veja-se que a implementação do referido portal no sítio eletrônico do CONFAZ exige trabalho e tempo, com os estados-membros adequando suas legislações à LC, coletando instruções normativas, obrigações acessórias, sistemática de cálculo, etc. É razoável aceitar-se que a efetiva implementação da Lei Complementar n.º 190/22 requeira a existência do portal.

Não foi intuito do legislador imiscuir-se na competência dos Estados e fixar um termo inicial para a cobrança do ICMS-DIFAL.

Se, por acaso, a referida LC tivesse sua publicação concluída em setembro de 2021, ainda assim a concessão de prazo para implantação do portal seria necessária.

Repita-se que a Lei Complementar não tem o poder de limitar a competência tributária dos Estados, impondo-lhe um termo inicial de cobrança.

Adicione-se ainda que o parlamento é constituído pelas bancadas estaduais de deputados e senadores e houve consenso quanto ao prazo de eficácia da LC.

O fato é ratificado pelas diversas notas das Secretarias Estaduais, inclusive deste Estado, informando os contribuintes que a cobrança seria iniciada apenas em 01/04/22.     Conclui-se que o prazo em comento aproxima-se do princípio da anterioridade nonagesimal apenas pela coincidência do número de dias (90).

Ademais, não há possibilidade de aplicação da anterioridade anual na matéria em liça.

Ante o exposto, hei por bem DENEGAR A SEGURANÇA PRETENDIDA, considerando que a Lei Complementar nº 190/2022 não converteu o ICMS-DIFAL em espécie tributária nova ou autônoma e não consistiu em majoração da exação existente; bem como não representa surpresa ao contribuinte ante a norma jurídica oriunda do exercício da jurisdição constitucional no julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 para avocar a necessidade de respeito às anterioridades constitucionais.

Custas na forma da Lei Estadual n.º 16.132/16, e sem honorários, com esteio no art. 25, Lei n.º 12.016/09.

Expedientes necessários.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Inexistindo recursos, arquivem-se os autos com a devida baixa.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   Ricardo de Araújo Barreto Juiz de Direito