TJCE - 3013003-86.2024.8.06.0001

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA CRISTINA DE PONTES LIMA ESMERALDO RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 3013003-86.2024.8.06.0001 RECORRENTE: OLAVO CÂNDIDO DA SILVA NETO RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ     DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO.   I.

CASO EM EXAME  1. Recurso Inominado interposto contra sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais de prosseguir nas demais fases do concurso público para ingresso no cargo de Primeiro-Tenente do Quadro de Oficiais Policiais Militares do Estado do Ceará, conforme Edital n.º 001/2013 da SSPDS/CE, com a convocação para o Curso de Formação e, caso aprovado, nomeação e posse.

O recorrente sustenta que candidatos com pontuação inferior foram convocados por decisão judicial e que a abertura de novo concurso durante a validade do certame indicaria a existência de vagas.  II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO  2.  Há duas questões em discussão: (i) definir se a convocação de candidatos sub judice configura preterição arbitrária e imotivada apta a assegurar o direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se a abertura de novo concurso durante a validade do anterior implica o dever da Administração de nomear candidatos aprovados fora do número de vagas originalmente previstas no edital.  III.

RAZÕES DE DECIDIR  3.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual se converte em direito subjetivo apenas nas hipóteses excepcionais previstas no Tema 784 do STF: (i) quando há preterição arbitrária e imotivada; (ii) quando há inequívoca necessidade de provimento de novas vagas sem restrição orçamentária comprovada pela Administração.  4.

A convocação de candidatos sub judice por força de decisões judiciais individuais não configura preterição arbitrária e imotivada, pois tais decisões não podem ser estendidas automaticamente a outros candidatos sem comprovação específica de identidade de situação fático-jurídica.  5.  O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a vigência do certame anterior, por si só, não geram direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas originalmente previstas, salvo demonstração cabal de que houve preterição arbitrária e imotivada.  6. O autor se classificou em 758º lugar para um certame com 200 vagas e não demonstrou a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, tampouco a inequívoca necessidade de provimento de novas vagas.  7.

O pleito de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação e posse do autor, fundado em alegada preterição, não merece acolhimento, porquanto não restou demonstrada a preterição ilegal ou arbitrária.

O deferimento do pedido, nessas condições, implicaria indevida interferência do Poder Judiciário na esfera de discricionariedade administrativa, em afronta ao princípio da separação dos poderes.  IV.

DISPOSITIVO E TESE  8.  Recurso desprovido.  Tese de julgamento:  1.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo nas hipóteses excepcionais previstas no Tema 784 do STF.  2.  A convocação de candidatos sub judice por decisão judicial não caracteriza, por si só, preterição arbitrária e imotivada.  3.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a vigência do certame anterior não gera automaticamente direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas originais.  4.  A ingerência do Judiciário na determinação de abertura de turmas para Curso de Formação ou na vedação à realização de novo concurso afronta o princípio da separação dos poderes.  Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II.  Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, rel.

Min.

Luiz Fux, Tema 784; STJ, MS 22.813/DF, rel.

Min.

Og Fernandes, Primeira Seção, j. 13.06.2018; STF, RMS 34.725 AgR, rel.

Min.

Edson Fachin, Segunda Turma, j. 25.10.2019.          ACÓRDÃO     Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Juíza Relatora.     Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).     Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo  Juíza de Direito Relatora           RELATÓRIO E VOTO     Relatório dispensado, na forma do art. 38 da Lei nº 9.099/95.     Trata-se de ação ordinária promovida por Olavo Cândido da Silva Neto, em face do Estado do Ceará, pleiteiando a convocação para o Curso de Formação e, caso aprovado, nomeação e posse no cargo de 1º Tenente da Polícia Militar do Estado do Ceará, em concurso veiculado pelo Edital nº 001/2013.

Alega suposta preterição decorrente de decisões judiciais que teriam beneficiado candidatos com classificação inferior, bem como abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, o que evidenciaria a existência de vagas.     Manifestação do Parquet opinando pelo indeferimento do pedido (Id. 18030181).     Em sentença (Id. 18030187), o Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE julgou improcedentes os reclames, nos seguintes termos:  "Em vista do arcabouço probatório dos autos, entendo que a parte requerente não se desincumbiu de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, isto é, a existência de cargos vagas que ensejariam a sua convocação para participar do curso de formação, encargo que lhe compete em virtude de expressa disposição legal, a teor da regra inscrita no art. 373, inciso I, do CPC, valendo assinalar que os atos administrativos trazem em si a presunção de legitimidade e veracidade, é dizer, sua conformação com o ordenamento jurídico.

Diante do exposto, hei por bem JULGAR IMPROCEDENTE o pleito requestado na exordial, com resolução do mérito, o que faço com supedâneo no art. 487, inciso I, do CPC.".    Inconformado, o autor interpôs recurso inominado (Id. 18030193), reiterando os argumentos trazidos na inicial, no sentido de que restou caracterizada a preterição ilegal.

Aduz, ainda, que a abertura de novo concurso para o mesmo cargo demonstra a existência de vagas não preenchidas, reforçando seu direito subjetivo à nomeação.

Requer, assim, a reforma da sentença.     Contrarrazões apresentadas (Id. 18030197).     Decido.    Conheço o recurso nos termos do juízo de admissibilidade anteriormente realizado (Id. 18060433).      De acordo com o fundamento constitucional, a investidura em cargo ou emprego público ocorre mediante a realização e aprovação em concurso público, conforme previsto no art. 37, II, da Constituição Federal:      Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)  II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;     Durante o período de vigência do concurso público realizado, a Administração Pública pode escolher discricionariamente o momento mais oportuno para convocação e nomeação dos candidatos aprovados.     De início, observo que não restou comprovada a ocorrência de preterição imotivada, tendo em vista que a alegação do recorrente se mostrou genérica e desprovida de elementos probatórios concretos.

Corretamente decidiu o juízo a quo ao assentar que não há afronta à ordem de classificação quando a nomeação de candidato em posição inferior decorre de decisão judicial específica.   Nesse contexto, sendo a convocação de candidato menos bem classificado resultado de medida judicial concedida em ação distinta - a qual não se encontra sob análise nestes autos -, não se configura preterição nem se reconhece, automaticamente, o direito do recorrente à nomeação.

Tal direito somente poderia ser admitido se houvesse demonstração inequívoca de que o autor se encontra na mesma situação fático-jurídica do paradigma indicado, o que não ocorreu no caso concreto.   Destaco que, além de o recorrente não ter especificado algum candidato paradigma em suas razões recursais, capaz de corroborar suas alegações, da leitura dos julgados meramente transcritos na exordial (Id. 18030143 - Fls 33/38), deflui-se que: (i) o candidato do Processo nº 0185718-98.2018.8.06.0001 se classificou em 656º lugar (acima do recorrente); (ii) o candidato do Processo nº 0629634-23.2018.8.06.0000 discutiu ato administrativo de desclassificação por não comparecimento para entrega de exames médicos; e (iii) a candidata do Processo nº 0178146-91.2018.8.06.0001 discutiu a diferenciação de vagas para o curso de formação em razão do sexo dos candidatos e a ementa destaca o respeito à ordem de classificação.

Patente, portanto, que não guardam relação com a hipótese dos autos.     A matéria controvertida ora analisada já foi sedimentada tanto pelo Supremo Tribunal de Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito e suas nomeações dependem da conveniência e da oportunidade, ainda não exercidos pela Administração Pública, em prover seus cargos públicos, mesmo que surjam ou sejam criados durante o prazo de validade do certame.     Acerca da matéria, colaciono tese assentada no julgamento do RE 837311/PI, Tema 784, do Supremo Tribunal Federal:     "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."     Anote-se que, de acordo com o entendimento jurisprudencial acima, são três as hipóteses que ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato: (a) aprovação dentro do número de vagas, (b) preterição por não observância da ordem de classificação e (c) surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso cumulada com preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

In casu, todavia, o recorrente não logrou êxito em comprovar nenhuma delas.    Na hipótese dos autos, o edital do concurso disponibilizou 200 vagas no cargo de Primeiro Tenente (Id. 18030149 - fl. 03), restando evidenciado que o pleito recursal não deve prosperar, posto que o recorrente foi aprovado na posição 758ª (Id. 18030151 - fl. 11), fora do número de vagas previstas em edital.   Ademais, o referido julgado prevê que o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas também exsurge quando demonstrada pela Administração Pública a inequívoca necessidade de provimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame, desde que ausente prova de restrição orçamentária ou de algum outro obstáculo financeiro, conforme bem apontado pelo STJ quando do julgamento do MS 22813/DF.

Vejamos:     CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PARA PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL.

ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO.

DESCABIMENTO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA E NÃO RECORRIDA.

CONFIRMAÇÃO DESSE DECISÓRIO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO LIMITE DE VAGAS.

DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE NA SUA NOMEAÇÃO POR PARTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL.

OMISSÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO NA RESPOSTA AO PEDIDO DE PROVIMENTO DOS CARGOS FEITO PELO BANCO CENTRAL.

AUSÊNCIA DE PROVA DE RESTRIÇÃO FINANCEIRA OU DE QUALQUER OUTRO OBSTÁCULO ORÇAMENTÁRIO PARA A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS.

MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. [...] 3.

No que concerne à questão de mérito objeto deste mandamus, o Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que da aprovação em concurso público só decorre direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos declinados no acórdão. 4.

Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação. 5.

No caso, os impetrantes foram aprovados fora do limite de vagas conforme previsão editalícia.

De sua parte, o Banco Central do Brasil, autarquia a quem interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame, enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a existência das vagas e da "extrema relevância" quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam "muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos".

Assim, no que se refere à manifestação inequívoca da administração quanto à existência de vagas e à necessidade premente do seu provimento, a prova é indene de dúvidas. 6.

O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a quem competia provar a restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro como óbice ao interesse público no provimento de tais cargos, nos termos estritos como decidido pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, ignorou solenemente o pleito do Banco Central do Brasil, nada obstante os fundamentos nele deduzidos.

Demais disso, no âmbito deste mandado de segurança, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido, como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado pelo ente da administração a quem competia fazê-lo. 7.

Mandado de segurança concedido. (MS n. 22.813/DF, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 13/6/2018, DJe de 22/6/2018.)     Demais disso, conforme consolidado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do anterior não confere, por si só, direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

Ressalte-se, ainda, que o autor sequer concluiu todas as fases do certame, uma vez que não foi convocado para a terceira etapa - o Curso de Formação.   Para se enquadrar nas hipóteses excepcionais que autorizam a nomeação de candidatos aprovados fora das vagas, caberia ao autor comprovar, de forma inequívoca, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não se verificou nos autos     Desse modo, entendo que o autor não possui direito subjetivo à convocação, nomeação e/ou posse no cargo pretendido, inexistindo razão para se determinar que o ente público promova sua inclusão nas fases posteriores do certame ou proceda à sua nomeação.

A pretensão deduzida demanda indevida ingerência na esfera de discricionariedade da Administração, sem que tenha sido demonstrada qualquer ilegalidade ou preterição arbitrária apta a justificar a intervenção judicial.     Tal entendimento foi veiculado em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal:     EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

AGRAVO DESPROVIMENTO. 1.

O candidato aprovado fora no número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas, conforme a tese fixada no julgamento do RE 837.311-RG, Tema 784 da repercussão geral, as hipóteses de demonstração da ocorrência de novas vagas e de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não se constatou no caso dos autos. 2.

A nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital situa-se no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da administração pública, pois é ela quem detém capacidade institucional para avaliar a real necessidade do provimento de cargos públicos na hipótese de surgimento de novas vagas, com vistas ao exclusivo atendimento do interesse público, não houve, efetivamente, preterição do impetrante, mas apenas exercício do poder discricionário da administração. 3.

A "atuação administrativa orientada por restrições orçamentárias não se assimila a preterição arbitrária e imotivada" (RMS 35.976-AgR, Rel.

Min.

Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.03.2020). 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 36786 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 18-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 26-04-2023  PUBLIC 27-04-2023)     Nesse sentido, igualmente converge a jurisprudência desta Turma Recursal:     EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

EDITAL nº 1 SSPDS/AESP 1º TENENTE PM/CE DE 18/11/2013.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU NOVO CONCURSO NÃO GERA DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

RE nº 837.311/PI - TEMA Nº 784/STF.

NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO SENTENÇA MANTIDA.

APLICAÇÃO DO ART. 46, LEI 9.099/1995 C/C ART. 27, LEI 12.153/2009.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (TJ/CE, RI nº 0216031-03.2022.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES, julgamento e publicação: 04/11/2022).      EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

EDITAL nº 1 SSPDS/AESP 1º TENENTE PM/CE DE 18/11/2013.

PRELIMINAR DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA REJEITADA.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE RÉPLICA NÃO CONFIGURA, NO PRESENTE FEITO, PREJUÍZO AO RECORRENTE.

DEMANDA NÃO COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU NOVO CONCURSO NÃO GERA DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

RE Nº 837.311/PI - TEMA Nº 784/STF.

NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ/CE, RI nº 0218085-39.2022.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES, julgamento e publicação: 03/11/2022).      EMENTA: RECURSO INOMINADO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS COMO PRIMEIRO TENENTE DA PM.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NÃO OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CONDENAÇÃO EM CUSTAS LEGAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM 10% DO VALOR DA CAUSA A TEOR DO ART. 55 DA LEI Nº 9.099/95 COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA CONFORME ART. 98, §3º DO CPC/2015. (TJ/CE, RI nº 0215917-64.2022.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relator: MAGNO GOMES DE OLIVEIRA, data do julgamento: 29/09/2022, data da publicação: 29/09/2022).      Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo incólume a sentença originária.     Custas de lei.

Condeno o recorrente ao pagamento de 10% do valor da causa a título de honorários, com fulcro no art. 55 da Lei nº 9.099/95.

Obrigação cuja exigibilidade fica sob condição suspensiva diante do deferimento da gratuidade judiciária.      Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).     Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo  Juíza de Direito Relatora