TJCE - 3000221-51.2023.8.06.0108

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO: 3000221-51.2023.8.06.0108 RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CÍVEL ORIGEM: 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO RECORRENTE:  JANAINA MAYARA DA SILVA RECORRIDO: MUNICÍPIO DE JAGUARUANA  DECISÃO MONOCRÁTICA     Trata-se de recurso extraordinário interposto por JANAÍNA MAYARA DA SILVA (Id. 17698871) contra acórdão (id. 16204353) que reformou a sentença de origem, afastando a condenação do ente municipal ao pagamento de férias, acrescidas do terço constitucional, e de décimo terceiro salário.  A recorrente fundamenta seu intento no art. 102, III, "a" da CF/1988.     Alega violação frontal do artigo 37, caput e IX do texto constitucional, bem como à tese firmada no Temas 551 e 916 do STF.     Sem contrarrazões.     É o relatório.      DECIDO.     De início, há de se ressaltar que, no caso requer-se a aplicação do Tema 551 e 916 do STF, mostrando-se necessário examinar se o aresto infirmado harmoniza-se com as teses fixadas naqueles paradigmas, bem como observar a existência de precedente firmado em sede de repercussão geral a respeito da matéria, tendo em vista ser incumbência da instância ordinária o controle da aplicação das teses vinculantes.      Observa-se que no aresto recorrido, órgão julgador trouxe o seguinte fundamento:      Diante do caráter excepcionalíssimo da contratação em tela, cabe ao ente público contratante demonstrar cabalmente a presença dos seus pressupostos autorizativos, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Isso porque a própria natureza das funções para as quais a parte autora fora contratada evidencia a impossibilidade da utilização do instituto da contratação temporária, visto que se trata de serviço ordinário de necessidade permanente.  Não há, na documentação acostada aos autos, lastro probatório algum de que a referida contratação teve por finalidade suprir carências eventuais e transitórias de serviço público, a teor do entendimento legal e jurisprudencial vinculante supracitados.

Assim, inarredável concluir-se pela nulidade do ato de contratação da demandante para integrar os quadros da Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público.  Partindo dessa premissa, também na esteira de entendimento assentado pelo Pretório Excelso, tem-se que a declaração de nulidade da contratação temporária realizada em desconformidade com a ordem constitucional em vigor gera para o Município réu o dever de efetuar o pagamento das verbas relativas a FGTS e dos salários pelos serviços prestados, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.

Confira-se:  TEMA 916/STF, Leading case RE nº 765320/MG - A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. (destaca-se)     Em que pese essa conclusão, constato que a demandante não pleiteia o adimplemento de saldo de salário e de FGTS, pelo que não há que se perquirir sobre a condenação ao pagamento de tais verbas.     Noutro giro, importa destacar que, ao presente caso, não se aplica a compreensão exarada no Recurso Extraordinário nº 1.066.677/MG, abaixo transcrito:     TEMA 551/STF, Leading case RE nº 1066677/MG - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. (destaca-se)     Isso porque o referido julgado trata de contratação regular que se tornou irregular em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o que não é a situação dos autos, que versa sobre contrato nulo desde a origem.     Acrescenta-se a isso, ainda, o entendimento de que a aplicação simultânea de ambos os temas às situações jurídicas que envolvam contrato temporário malfere a Constituição Federal, seja porque o contrato temporário nulo desde a origem será tratado como se regular fosse, convalidando, assim, uma nulidade; seja em razão da concessão de direito social celetista (FGTS) a servidor regido pelo regime jurídico-administrativo, indo de encontro à disciplina do art. 39, §3º, da CF/88. (...) (destaquei)      Pois bem.   Neste caso, em que se identifica o desvirtuamento da contratação temporária, o STF, no Tema 612, firmou a seguinte tese:     TEMA 612: Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que:a) os casos excepcionais estejam previstos em lei;b) o prazo de contratação seja predeterminado;c) a necessidade seja temporária;d) o interesse público seja excepcional;e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.

GN     Sobre a decisão vinculante que se reputa violada, cumpre observar que a Suprema Corte, por meio do Tema 551, estabeleceu as verbas trabalhistas as quais não faz jus o servidor temporário, isto é, aquela cuja relação se dá por meio de contratos inicialmente válidos, realizados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX da CF/1988).

Ali, o STF faz duas ressalvas, no sentido de serem devidas tais verbas:     1- se constar do contrato ou em lei o direito a décimo terceiro e salário de férias com adicional;  2- em havendo reiteradas contratações, a descaracterizar a condição temporária, tonando nula a contratação;     Veja-se:     Temas 551: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações".     Nesse contexto, por meio do Tema 916, o STF firmou a tese de que a contratação que não observa os ditames do art. 37, IX da CF/1988, ou seja, nula desde a origem, não gera qualquer direito trabalhista, exceto saldo de salários e depósito do FGTS.     Tema 916: "A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço  FGTS".     Assim, no exercício do juízo de prelibação que é concedido à Vice-Presidência e cingido às aludidas razões, verifica-se que os julgadores adotaram conclusão que se coaduna ao antedito precedente do Supremo Tribunal Federal; sendo, portanto, o caso de negativa de seguimento.      Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, o que faço com base no art. 1.030, I, "b" e V, do CPC, e nos TEMAS 551, 612 e 916, teses firmadas em repercussão geral, do STF.    Transcorrido, in albis, o prazo recursal, sem necessidade de nova conclusão, certifique-se o trânsito em julgado e remetam-se os autos ao juízo de origem, dando-se baixa na distribuição, com as cautelas de praxe.     Expedientes necessários.     Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.     Desembargador FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO  Vice-Presidente              

    ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Processo: 3000221-51.2023.8.06.0108 - Apelação Cível Apelante: Município de Jaguaruana Apelado(a): Janaína Mayara da Silva Custos Legis: Ministério Público Estadual Ementa: Direito constitucional e administrativo.

Apelação.

Ação de cobrança.

Servidora municipal.

Contrato temporário.

Ausência de pressupostos autorizativos.

Nulidade.

Afastamento da condenação ao adimplemento de férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salário. recurso provido.

I.

Caso em exame 1.

Apelação cível interposta pelo município em face da sentença que julgou procedente a pretensão autoral de recebimento de férias remuneradas acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salário relacionados ao período que laborou sob nominados contratos temporários.

II.

Questão em discussão 2.

Analisar a validade da contratação temporária e a possibilidade de pagamento à autora de férias acrescidas do terço constitucional e de décimos terceiros salários.

III.

Razões de decidir 3.

Cabe ao ente público contratante demonstrar cabalmente a presença dos requisitos autorizativos da contratação temporária, consoante o Tema nº 612/STF, o que não ocorreu.

Diante da ausência dos pressupostos fáticos e jurídicos que possibilitam a contratação a termo, o reconhecimento da nulidade dos contratos celebrados é medida imperativa.4.

Importa destacar que, no presente caso, não se aplica a compreensão exarada no Tema nº 551/STF.

Isso porque o referido julgado trata de contratação regular que se tornou irregular em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o que não é a situação dos autos, que versa sobre contrato nulo desde a origem.

Precedentes deste Colegiado.

IV.

Dispositivo 5.

Recurso provido. ________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, incisos II e IX; CPC/2015, arts. 85, caput, 98, § 3º, 373.

Jurisprudência relevante citada: STF, Temas nº 551, 612 e 916; TJCE, AC nº 0200016-26.2022.8.06.0108, Rel.

Des.

Francisco Luciano Lima Rodrigues, 3ª Câmara Direito Público, j.  26/06/2023; AC nº 0005358-98.2017.8.06.0068, Rel.

Des.

Washington Luis Bezerra de Araújo, 3ª Câmara Direito Público, j.  27/06/2022; AC / RN nº 0051354-6 7.2021.8.06.0040, Rel.

Desa.

Joriza Magalhães Pinheiro, 3ª Câmara de Direito Público, j. 26/06/2023.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, conhecer do recurso para dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora   RELATÓRIO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE JAGUARUANA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Jaguaruana que, em sede de Ação Ordinária de Cobrança ajuizada por JANAÍNA MAYARA DA SILVA em desfavor do ente público, julgou procedente a pretensão autoral, nos termos do dispositivo abaixo (ID nº 15742110): Diante todo o exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial, para o fim de condenar o Município de Jaguaruana a pagar à parte autora as verbas atinentes ao décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, pelo período compreendido entre 02/01/2017 a 31/12/2020, respeitada a prescrição quinquenal.

Os valores deverão ser atualizados conforme os juros e correção monetária observados o entendimento firmado no Tema 905, do STJ, até 08-12-2021, posto que com o advento da Emenda Constitucional nº 113/2021, os juros moratórios e a correção monetária obedecerão, a partir de 09-12-2021, apenas à taxa Selic, acumulada mensalmente.

No ensejo, condeno o Município a pagar honorários advocatícios em favor do advogado da Autora, estes arbitrados em 10% (dez por cento), considerando a qualidade do trabalho da parte vencedora e a sucumbência da Fazenda Pública (CPC, art. 85,§ 3º, inciso I).

Sem custas, conforme o art. 5º da Lei nº 16.132/2016.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (CPC, art. 496, §3º, inciso III).   Em suas razões recursais (ID nº 15742114), o ente municipal sustenta, em suma: i) a validade do contrato temporário e a inaplicabilidade da Súmula nº 363 do TST; ii) inexistência de direito dos servidores públicos à percepção de verbas trabalhistas celetistas, dada a natureza administrativa do contrato; iii) existência de quebra da continuidade dos contratos.

Ao final, requer o provimento do recurso e o julgamento improcedente da pretensão.

Em sede de contrarrazões (ID nº 15742119), a parte recorrida defende o acerto da sentença, pugnando pelo desprovimento do recurso. É o relatório, no essencial.

VOTO De início, consigno que deixo de abrir vistas dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, diante da ausência de interesse público primário que justifique sua intervenção, conforme já reconhecido pelo próprio Parquet por meio de pareceres emitidos em processos análogos, envolvendo temática similar, que tramitam sob o crivo desta relatoria (ex vi processos nº 0200113-26.2022.8.06.0108, 0006207-47.2017.8.06.0108 e  0050705-92.2021.8.06.0108).

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso.

O cerne da controvérsia consiste em aferir a validade de vínculo de natureza temporária com a municipalidade e se a parte autora detém o direito à percepção de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, referentes ao período supostamente laborado sob referido regime.

Como se sabe, a teor do que dispõe o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos".

As exceções previstas no próprio texto constitucional dizem respeito às nomeações para cargo em comissão; e aos casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Vejamos: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;" (destaca-se) Da leitura do texto constitucional, depreende-se que, preenchidos os requisitos da transitoriedade e da excepcionalidade do interesse público, é legítima a realização de contratação temporária pela Administração, não havendo que se falar em burla à exigência do concurso público.

Esmiuçando ainda mais a temática, o Supremo Tribunal Federal, em julgado submetido à sistemática de repercussão geral, assentou a seguinte tese quanto aos requisitos de validade de tais contratações: TEMA 612/STF, Leading case RE nº 658.026/MG - Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. (destaca-se) No caso em análise, a autora sustenta que laborou em favor do Município de Jaguaruana durante o período compreendido entre 02/01/2017 à 31/12/2020, na função de Atendente de Médico/Auxiliar de Serviços de Saúde, por meio de contratos temporários.

Tal fato não fora impugnado pelo demandado, que se insurgiu tão somente quanto às respectivas consequências rescisórias.

Diante do caráter excepcionalíssimo da contratação em tela, cabe ao ente público contratante demonstrar cabalmente a presença dos seus pressupostos autorizativos, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Isso porque a própria natureza das funções para as quais a parte autora fora contratada evidencia a impossibilidade da utilização do instituto da contratação temporária, visto que se trata de serviço ordinário de necessidade permanente.

Não há, na documentação acostada aos autos, lastro probatório algum de que a referida contratação teve por finalidade suprir carências eventuais e transitórias de serviço público, a teor do entendimento legal e jurisprudencial vinculante supracitados.

Assim, inarredável concluir-se pela nulidade do ato de contratação da demandante para integrar os quadros da Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público.

Partindo dessa premissa, também na esteira de entendimento assentado pelo Pretório Excelso, tem-se que a declaração de nulidade da contratação temporária realizada em desconformidade com a ordem constitucional em vigor gera para o Município réu o dever de efetuar o pagamento das verbas relativas a FGTS e dos salários pelos serviços prestados, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.

Confira-se: TEMA 916/STF, Leading case RE nº 765320/MG - A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. (destaca-se) Em que pese essa conclusão, constato que a demandante não pleiteia o adimplemento de saldo de salário e de FGTS, pelo que não há que se perquirir sobre a condenação ao pagamento de tais verbas.

Noutro giro, importa destacar que, ao presente caso, não se aplica a compreensão exarada no Recurso Extraordinário nº 1.066.677/MG, abaixo transcrito: TEMA 551/STF, Leading case RE nº 1066677/MG - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. (destaca-se) Isso porque o referido julgado trata de contratação regular que se tornou irregular em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o que não é a situação dos autos, que versa sobre contrato nulo desde a origem.

Acrescenta-se a isso, ainda, o entendimento de que a aplicação simultânea de ambos os temas às situações jurídicas que envolvam contrato temporário malfere a Constituição Federal, seja porque o contrato temporário nulo desde a origem será tratado como se regular fosse, convalidando, assim, uma nulidade; seja em razão da concessão de direito social celetista (FGTS) a servidor regido pelo regime jurídico-administrativo, indo de encontro à disciplina do art. 39, §3º, da CF/88.

Esse tem sido o entendimento adotado pela 3ª Câmara de Direito Público deste e.

Tribunal de Justiça, senão vejamos: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS DO MUNICÍPIO DEJAGUARUANA.

AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO.

ATIVIDADE DE NECESSIDADE PERENE.

INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

NULIDADE DO CONTRATO.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS TEMAS 551 E 916 DO STF.

IMPOSSIBILIDADE.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 551/STF EM CONTRATAÇÃO NULA.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO ¿ FGTS.

INCIDÊNCIA DO RE n° 596.478 - TEMA 191 E RE nº 765320/MG - TEMA 916.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE, TÃO SOMENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO DE JAGUARUANA AO PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. (Apelação Cível - 0200016-26.2022.8.06.0108, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  26/06/2023, data da publicação:  27/06/2023) (destaca-se) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR.

MANIFESTA VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATOS NULOS, DELES NÃO DECORRENDO EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, RESSALVADO O RECOLHIMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA E SALDOS DE SALÁRIO, SE HOUVER.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS TEMAS 551 E 916, AMBOS DO STF.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.  1.

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal/1988, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.  2.

Sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, portanto, devem ser afastadas as condenações das verbas referentes a férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário. 3.

Apelação conhecida e parcialmente provida. (Apelação Cível - 0005358-98.2017.8.06.0068, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público data do julgamento:  27/06/2022, data da publicação:  27/06/2022) (destaca-se).

Ainda, de minha relatoria: Apelação / Remessa Necessária - 0051354-6 7.2021.8.06.0040, Relator(a): Joriza Magalhães Pinheiro, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 26/06/2023.

Desta feita, faz-se imperiosa a reforma da sentença no tocante à condenação as verbas referentes ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional, já que em virtude da nulidade desde o início do contrato, a parte só teria direito ao pagamento de saldo de salários, se houvesse, e ao depósito do FGTS, sendo afastado o Tema nº 551 e incidindo o Tema nº 916, todos da sistemática de repercussão geral do STF.

Ante o exposto, conheço do recurso para dar-lhe provimento, afastando a condenação do ente municipal ao pagamento de férias, acrescidas do terço constitucional, e de décimo terceiro salário.

Com esse resultado, redireciono o ônus sucumbencial em desfavor da autora (art. 85, caput c/c art. 98, §3º, CPC). É como voto.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora