TJCE - 0214587-66.2021.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Processo: 0214587-66.2021.8.06.0001 - Remessa necessária Autor: ESFERA 5 TECNOLOGIA E PAGAMENTOS S.

A.

Réu: ESTADO DO CEARÁ DESPACHO Reporto-me ao pleito requerido na petição, ID nº 12731577.

Eventual pedido de restituição das custas recolhidas para interposição de recurso de apelação deverá ser formulado junto ao juízo de origem.

Recurso oficial (remessa necessária) conhecido e provido, ID nº 12259180.

No mais, aguarde-se o trânsito em julgado do acórdão proferido em 13/05/2024 pela Colenda 3ª Câmara de Direito Público.

Expediente necessário.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora

    ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Processo: 0214587-66.2021.8.06.0001 - Remessa necessária Autor: ESFERA 5 TECNOLOGIA E PAGAMENTOS S.

A.

Réu: ESTADO DO CEARÁ   CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ICMS-DIFAL.

EC Nº 87/15.

DIVISÃO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE BENS E SERVIÇOS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

RE 1.287.019 / DF.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 1093).

COBRANÇA QUE PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022.

EXCLUSÃO DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO.

AÇÃO PROPOSTA APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF.

PRECEDENTES DESTES EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO AUTORAL.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

A questão em análise consiste em perquirir a possibilidade de o Fisco Estadual exigir o ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais realizadas pela parte autora envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Estado do Ceará, até a edição de lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, conforme julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 / DF (Tema nº 1.093 - STF). 2.

Há de se pontuar que o STF modulou os efeitos da decisão e, nesse contexto, determinou que a invalidade da cobrança do ICMS-DIFAL somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, tempo para que o Congresso Nacional editasse lei complementar, nos termos da decisão do STF, ficando ressalvadas da modulação as ações ajuizadas até o dia 24/02/2021, data do julgamento. 3.

No caso dos autos, considerando que presente ação declaratória foi proposta em 02/03/2021, isto é, após o julgamento do RE nº 1.287.019 / DF, ocorrido em 24/02/2021, entendo que a presente demanda não se enquadra na acepção de "ações judiciais em curso", o que inviabiliza a aplicação imediata da tese jurídica firmada no precedente alhures mencionado.

Precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça. 4.

Remessa necessária conhecida e provida.

Sentença reformada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da remessa para dar-lhe provimento, tudo nos termos do voto da relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, data e hora informados pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora     RELATÓRIO Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA em Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária cumulada com Repetição de Indébito, movida por ESFERA 5 TECNOLOGIA E PAGAMENTOS S.

A. em face do ESTADO DO CEARÁ, cuja sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para o fim de determinar que a exigibilidade do ICMS DIFAL incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela empresa, quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, e, ainda, para condenar o promovido a repetição/devolução dos valores recolhidos no período em que inexigível (até 4.4.2022), respeitada a prescrição quinquenal.

Condenação das partes em honorários sucumbenciais.

Do julgado não se insurgiram as partes.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, opinando pelo conhecimento e desprovimento da remessa (ID nº 11733510). É o relatório.

VOTO Tratando-se de sentença oposta à fazenda pública, e não sendo o caso de aplicação das ressalvas previstas em lei, hei por bem conhecer do recurso oficial (remessa necessária), passando, a seguir, ao exame da matéria jurídica discutida nos autos.

Pois bem.

A questão em análise consiste em perquirir a possibilidade de o Fisco Estadual exigir o ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais realizadas pela parte autora envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Estado do Ceará, até a edição de lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, conforme julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 / DF (Tema nº 1.093 - STF).

Antes de aprofundar a questão trazida em reexame da matéria, faz-se necessário tecer uma breve digressão histórica acerca da cobrança do ICMS-DIFAL em relação a consumidores finais não contribuintes.

Assim, cumpre rememorar que, antes da EC nº 87/15, a empresa remetente da mercadoria, nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, apenas possuía relação jurídico-tributária apenas com o Estado de origem, a quem, de acordo com a sua alíquota interna, devia integralmente o ICMS, nos termos da alínea "b" §2º do Art. 155 da CF/88 (dispositivo revogado).

Contudo, devido ao aumento expressivo das compras pela internet e a insatisfação dos Estados de destino dos bens, a referida emenda constitucional alterou o §2º do Art. 155 da CF/18, passando a vigorar com as seguintes modificações: Art. 155 (omissis) §2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada); b) (revogada); VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Com se vê, a EC nº 87/15 apenas cuidou em dividir a arrecadação do ICMS entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria, haja vista que, diante da inovação constitucional, o imposto passou a ser rateado entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

Nesse contexto, a matéria do ICMS-DIFAL foi regulamentada pelas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, tendo os Estados passado a exigir o pagamento do imposto.

Contudo, em 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento conjunto da ADI nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 / DF, com repercussão geral reconhecida, declarou a inconstitucionalidade das referidas cláusulas e, por conseguinte, a invalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, tendo, para tanto, fixado a seguinte tese: TEMA 1093 - A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Destaque nosso).

Por relevante, trago à colação o julgado que deu ensejo à tese acima mencionada: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (Destaque nosso).

Convém destacar que o STF entendeu que o Convênio ICMS nº 93/2015 não poderia suprir a ausência de lei complementar para tratar, dentre outros aspectos intrínsecos, o fato gerador, a base de cálculo, a alíquota e o sujeito passivo, nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sendo necessário, portanto, a edição de lei complementar veiculando normas gerais sobre o ICMS-DIFAL.

Quanto à validade das leis estaduais criadas após a EC nº 87/15, o STF assentou, ainda, que, embora necessária previsão da tributação em lei complementar, as leis estaduais e do DF que disciplinam o ICMS-DIFAL, exceto no que versarem sobre a Cláusula 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, seriam válidas, porém ineficazes, isto é, sua eficácia ficaria suspensa até a edição da lei complementar, a partir de quando passariam a produzir efeitos.

Há de se pontuar, por fim, que o Supremo modulou os efeitos da decisão e, nesse contexto, determinou que a invalidade da cobrança do ICMS-DIFAL somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, tempo para que o Congresso Nacional editasse lei complementar, nos termos da decisão do STF, ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

Nessa toada, o STF, no julgamento dos embargos de declaração, assentou que as ações judiciais em curso, isto é, aquelas ressalvadas dos efeitos prospectivos da decisão (modulação estabelecida), seriam as demandas propostas até a data do julgamento do referido precedente, no caso, até o dia 24/02/2021.

Nesse sentido, colaciono alguns trechos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli: O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora".

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (…) Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (…) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração. (Destaque nosso).

No caso dos autos, considerando que presente ação declaratória foi proposta em 02/03/2021, isto é, após o julgamento do RE nº 1.287.019 / DF, ocorrido em 24/02/2021, entendo que a presente demanda não se enquadra na acepção de "ações judiciais em curso", o que inviabiliza a aplicação imediata da tese jurídica firmada no precedente alhures mencionado.

A fim de corroborar tal entendimento, trago à colação julgado da 3ª Câmara de Direito Público deste egrégio Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

DISCUSSÃO DE LEI EM TESE.

QUESTÃO PRELIMINAR AFASTADA.

COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE DESTINAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

INOVAÇÃO PREVISTA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA VIABILIZAR A EXAÇÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015.

TEMA 1093/STF.

MODULAÇÃO DE EFEITOS COM EXCLUSÃO DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 24.02.2021.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DO PRECEDENTE.

APELAÇÕES CONHECIDA E DESPROVIDA. 1.

Cinge-se a controvérsia à aferição da pretensão da empresa impetrante de ter afastada a cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL), até que seja editada lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, em operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidor final, não contribuinte do imposto, situado no Estado do Ceará.

Ademais, pretende a promovente obter o reconhecimento do direito à compensação dos valores de DIFAL indevidamente recolhidos relativos ao período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 2.

Não se trata de mandado de segurança impetrado contra lei em tese, na medida em que a impetrante desenvolve atividades que envolvem vendas a consumidor final de outros Estado da Federação, restando evidenciado o justo receio da cobrança da exação, cabendo o mandado de segurança preventivo. 3.

Cumpre consignar, por oportuno, que a matéria em debate foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), que fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação. 4.

Cumpre consignar que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15 foi modulada de forma a surtir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), com igual solução a ser adotada às correspondentes leis estaduais.

Observa-se que foram expressamente ressalvadas da modulação as ações judicias em curso, assim consideradas aquelas que foram ajuizadas até a data de 24/2/2021, de sorte que a ação mandamental ora em comento, impetrada na origem em 26/2/2021, não se encontra albergada pela exceção da modulação acima referida. 5.

Dessa forma, impõe-se a observância da modulação dos efeitos implementada pela Suprema Corte, inviabilizando, por conseguinte, a imediata aplicação da tese jurídica estabelecida.

Resta prejudicado, portanto, o pedido de declaração ao direito à compensação relativo aos valores recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental. 6.

Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO Acordam os integrantes da 3º Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da apelação, para dar-lhe parcial provimento, reformando a sentença que denegou a segurança por se tratar o mandamus contra lei em tese.

Entretanto, no mérito, por outro fundamento, negar-lhe provimento, para impor a necessidade de observância da modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que a declaração de inconstitucionalidade sobre a cobrança do DIFAL incidente sobre as operações interestaduais realizadas pela impetrante, com destinação de bens a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará, somente produza efeitos a partir do ano de 2022, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAÚJO Relator (Apelação Cível - 0213520-66.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAÚJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/08/2022, data da publicação: 22/08/2022). (Destaque nosso).

De igual modo: Apelação Cível - 0214914-11.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/08/2022, data da publicação: 22/08/2022; Apelação Cível - 0213217-52.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 10/08/2022, data da publicação: 10/08/2022; e Apelação / Remessa Necessária - 0213074-63.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargadora) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/08/2022, data da publicação: 22/08/2022.

Diante de tais fundamentos, a reforma da sentença é medida que se impõe.

Pelo exposto, CONHEÇO da remessa necessária e DOU-LHE provimento para, reformando a decisão de 1º Grau, julgar IMPROCEDENTE o pleito autoral.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado dado à causa.

O valor da condenação em honorários deverá sofrer incidência de juros de mora e correção monetária na forma do Art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. É como voto.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora